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名詞解釋

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抵押權(quán)  

抵押權(quán)(mortgage)是一種法律協(xié)議，當(dāng)資金借入人不能支付債券或票據(jù)所要求支付的款項時，它能夠保護(hù)資金借出人。抵押權(quán)賦予資金借出人從協(xié)議中確定的資金借入人資產(chǎn)的出售所得現(xiàn)金中獲得償還的權(quán)利。在被稱作抵押協(xié)議(mortgagecon-tract)的法律文件中，借貸雙方規(guī)定了各項抵押條款。  

概念  

根據(jù)《物權(quán)法》第179條的規(guī)定，抵押權(quán)是債權(quán)人對債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保財產(chǎn)，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，依法享有的就該抵押財產(chǎn)的變價處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)的總稱。  

特征  

（一）抵押權(quán)(Pledge)屬于擔(dān)保物權(quán)。抵押權(quán)是針對財產(chǎn)的交換價值而設(shè)定的一種物權(quán)，它本質(zhì)上是價值權(quán)，其目的在于以擔(dān)保財產(chǎn)的交換價值確保債權(quán)得以清償。故從抵押權(quán)的性質(zhì)和目的的角度來看，抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)。  

（二）抵押權(quán)是在債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)。債  

擔(dān)保法  

擔(dān)保法  

權(quán)人無須為了自己債權(quán)的清償而在自己的財產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的清償而設(shè)定的，它只能存在于債權(quán)人以外的債務(wù)人或者愿意提供財產(chǎn)為債務(wù)人履行債務(wù)作擔(dān)保的第三人。  

（三）抵押權(quán)屬約定擔(dān)保物權(quán)而非法定擔(dān)保物權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》[2]第181條、185條以及《擔(dān)保法》[3]第33條、38條至43條規(guī)定，抵押權(quán)系由當(dāng)事人的抵押合意而設(shè)定。當(dāng)事人可以自由地就抵押財產(chǎn)、抵押期限、抵押擔(dān)保范圍以及當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項進(jìn)行約定，并在抵押合同或者主債權(quán)合同中的抵押條款中予以明確。  

（四）抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的物權(quán)，抵押權(quán)的公示主要是登記，抵押權(quán)的成立與存續(xù)，只需登記即可，不必轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有。  

（五）抵押權(quán)的內(nèi)容是變價處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。抵押權(quán)的內(nèi)容有兩項：一是抵押財產(chǎn)的變價處分權(quán)；二是就抵押財產(chǎn)賣得價金的優(yōu)先受償權(quán)。對抵押財產(chǎn)的變價處分權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)以合法方式拍賣、變賣抵押財產(chǎn)或者與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價抵充債務(wù)。就抵押財產(chǎn)賣得價金的優(yōu)先受償權(quán)系指：  

（1）有抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人能就抵押財產(chǎn)賣得的價金優(yōu)先于債務(wù)人的普通債權(quán)人而受清償；  

（2）就抵押財產(chǎn)賣得價金的優(yōu)先受償權(quán)還表現(xiàn)在兩物權(quán)之間，即如果同一抵押物上設(shè)定兩個以上的抵押權(quán)，先次序之抵押權(quán)人優(yōu)先于后次序抵押權(quán)人而受清償；  

（3）抵押權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)等程序中享有別除權(quán)，即抵押財產(chǎn)應(yīng)從債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)中除去，抵押權(quán)人對此別除出來的抵押財產(chǎn)賣得的價金有優(yōu)先受償權(quán)。  

作用  

抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，是實踐中最理想，被廣泛使用的擔(dān)保形式，因為它的擔(dān)保效力最可靠，而且能充分發(fā)揮擔(dān)保財產(chǎn)的作用，既然抵押物不轉(zhuǎn)移其占有，那么它既可以發(fā)揮其使用價值，也可以由所有人繼續(xù)使用并發(fā)揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務(wù)，這樣就使債權(quán)人的權(quán)益得到最充分的保障。基于抵押權(quán)這種區(qū)別于其它擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)勢，使抵押權(quán)在市場經(jīng)濟(jì)中對促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)正常、良性運轉(zhuǎn)起著促進(jìn)和保護(hù)作用，隨著市場經(jīng)濟(jì)不斷有序的深入和發(fā)展，抵押權(quán)受到越來越多的人的青睞，成為最常見、最常用的擔(dān)保形式。  

地位  

因為抵押權(quán)這種不轉(zhuǎn)移抵押物的占有的特性，使得抵押權(quán)這一擔(dān)保形式在經(jīng)濟(jì)活動中和法律上都占有重要的地位。  

首先，抵押權(quán)比質(zhì)押更簡便易行，質(zhì)押要交付質(zhì)押物，質(zhì)權(quán)人要對質(zhì)押物妥善保管，這樣無形就增加了債權(quán)人的義務(wù)范圍，而抵押則不存在此種情形。  

其次，抵押區(qū)別于保證。保證所以成立靠的是保證人的信譽和經(jīng)濟(jì)狀況，但信譽和經(jīng)濟(jì)狀況存在可變性，一旦保證人經(jīng)濟(jì)狀況惡化，這樣便不足以保證債權(quán)人的權(quán)益，債權(quán)人的權(quán)益有可能無法實現(xiàn)，而抵押則消除了債權(quán)人的這種顧慮，因此抵押權(quán)更有利于保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。  

綜上所述，《擔(dān)保法》將抵押作為第一擔(dān)保方式，單獨成[2]章，抵押[3]地位之重要由此可見一斑。[4]  

實現(xiàn)  

依據(jù)我國法律規(guī)定，抵押權(quán)的實現(xiàn)必須具備以下四個條件：  

①抵押權(quán)必須有效存在。抵押權(quán)設(shè)定如果無效或者已被撤銷，則不能實現(xiàn)。  

②必須是債務(wù)人履行期限屆滿。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是否屆滿是決定債務(wù)人是否履行債務(wù)的時間標(biāo)準(zhǔn)。  

③債權(quán)人未受清償。債務(wù)履行期限屆滿債權(quán)人未受清償，表明債務(wù)人未按期履行義務(wù)，無論債務(wù)是遲延履行，還是拒絕履行，債權(quán)人都可以行使抵押權(quán)，使債權(quán)得到清償。  

④債務(wù)未受清償不是由于債權(quán)人造成的。只有在因債務(wù)人方面的原因未能清償債務(wù)而使債權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才可以行使抵押權(quán)。如果債權(quán)人未受清償是由于其自己的原因造成的，則抵押權(quán)人不能行使抵押權(quán)。  

種類  

抵押權(quán)的種類，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行不同的劃分，根據(jù)我國《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，抵押權(quán)主要有以下幾種：  

（一）不動產(chǎn)抵押  

不動產(chǎn)抵押，是指以不動產(chǎn)為抵押標(biāo)的物而設(shè)定的抵押。不動產(chǎn)抵押是最普遍的抵押形式，由于不動產(chǎn)的特殊性，抵押人不轉(zhuǎn)移對其的占有即可達(dá)到擔(dān)保之目的，因此在實踐中受到社會的普遍歡迎。  

（二）動產(chǎn)抵押  

動產(chǎn)抵押，是指以動產(chǎn)為抵押標(biāo)的物而設(shè)立的抵押。動產(chǎn)抵押并不意味著所有的動產(chǎn)都可以稱為抵押的標(biāo)的物，有一些動產(chǎn)是不適合成為抵押標(biāo)的物的。動產(chǎn)抵押的特征仍是抵押人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，否則將與質(zhì)押無異。  

（三）權(quán)利抵押  

權(quán)利抵押，是指以特定的財產(chǎn)權(quán)利作為抵押標(biāo)的物的抵押。對于何種權(quán)利可以成為抵押的標(biāo)的物，一般法律都會做出明確的規(guī)定，我國可供抵押的權(quán)利一般是指土地使用權(quán)。  

（四）最高額抵押  

最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額度內(nèi)，以抵押物對一定時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保的抵押形式。最高額抵押具有下列特征：1、抵押擔(dān)保的是將來的債權(quán)，現(xiàn)在尚未發(fā)生；2、抵押擔(dān)保的債權(quán)額不確定，但設(shè)有最高額限制，最高額限制并非債權(quán)的實際最高額；3、實際發(fā)生的債權(quán)是連續(xù)的、不確定的，即債權(quán)人不規(guī)定對方實際發(fā)生債權(quán)的次數(shù)和數(shù)額；4、債權(quán)人只可以對抵押財產(chǎn)行使最高限額內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán)；5、最高額抵押只需一次登記即可設(shè)置。  

我國最高額抵押的適用范圍，僅適用于借款合同和債權(quán)人與債務(wù)人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同。  

（五）財團(tuán)抵押  

財團(tuán)抵押，又被稱為企業(yè)抵押，是指抵押人以其全部的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)和權(quán)利為一體共同作為標(biāo)的物來進(jìn)行抵押的行為。采用此種抵押方式的抵押人一般是企業(yè)，可以是企業(yè)的擔(dān)保能力集中?！稉?dān)保法》第34條規(guī)定，抵押人可將其合法財產(chǎn)一并抵押。  

（六）共同抵押  

共同抵押，又成為總括抵押，是指為了同一債權(quán)的擔(dān)保，在數(shù)個不同的財產(chǎn)上設(shè)置的抵押。共同抵押的突出特點是在數(shù)個抵押物上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)，共同擔(dān)保同一債權(quán)。其中一個抵押權(quán)實現(xiàn)，其他財產(chǎn)上的所有抵押權(quán)均消滅。  

權(quán)利設(shè)定  

簡介  

抵押權(quán)的特征，決定了債權(quán)人非常愿意接受抵押這種擔(dān)保形式，但怎樣才能使抵押無論在形式上，還是在法律上都能完整無缺，起到其應(yīng)有的作用，這樣便產(chǎn)生了本文想要論述的另一個重要問題—抵押權(quán)的設(shè)定。  

設(shè)定的形式  

既然抵押是債務(wù)人為保證完全履行債務(wù)所采用的一種擔(dān)保形式，那么設(shè)定抵押，既需要債務(wù)人提出此種方式，又需要債權(quán)人愿意接受這種方式，只有雙方當(dāng)事人達(dá)成合意方可設(shè)定抵押，所以設(shè)定抵押權(quán)是雙方當(dāng)事人的合意行為，也是當(dāng)事人之間的一種合同行為。  

物權(quán)法  

物權(quán)法  

既然抵押是一種合同行為，那么抵押合同應(yīng)以什么形式訂立呢？對此《擔(dān)保法》第三十四條有明確規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同。”這樣也就從法律上明確了抵押合同必須以書面形式訂立。  

以書面形式訂立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同僅憑書面訂立既可生效，有的還需要依法登記，對于哪些財產(chǎn)應(yīng)依法登記，《擔(dān)保法》第四十二條有明確規(guī)定：  

①以地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用證書的土地管理部門；  

②以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方政府規(guī)定的部門；  

③以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；  

④以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；  

⑤以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為企業(yè)所在地的公司行政管理部門。《擔(dān)保法》第四十二條所規(guī)定的財產(chǎn)屬強(qiáng)制登記范圍，但對于該五種財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)，當(dāng)事人愿意登記的亦可以進(jìn)行登記，《擔(dān)保法》對此也進(jìn)行了規(guī)定，當(dāng)事人以其它財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記的，不得對抗第三人，當(dāng)事人辦理抵押物登記的登記部門為抵押人所在地公證部門。  

抵押合同的內(nèi)容  

抵押合同屬于合同的一種，但它的內(nèi)容具有特殊性，主要包括：①被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額。②債務(wù)人履行債務(wù)的期限，一般情況下抵押合同約定的債務(wù)履行期限應(yīng)當(dāng)與主合同中約定的債務(wù)履行期限相一致。③抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)屬和使用權(quán)屬。④抵押擔(dān)保的范圍。⑤當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其它事項。  

抵押物  

所謂抵押物即抵押合同的標(biāo)的，是債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的財產(chǎn)。  

既然抵押物是債務(wù)人保證其完全履行債務(wù)所提供擔(dān)保的財產(chǎn)，那么該財產(chǎn)應(yīng)該具有交換價值和可讓與性，并且債務(wù)人將其抵押以后交付之前在其繼續(xù)使用期間不會毀壞其價值，毀壞其形態(tài)。  

對于何種財產(chǎn)能夠成為抵押物，中國《擔(dān)保法》第三十四條有明確規(guī)定：  

①抵押人所有的房屋及其它地上定著物。在房屋和其他地上定著物不能離開土地而單獨存在，因此《擔(dān)保法》明確規(guī)定以房屋等其它地上定著物抵押的，房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。但是又引發(fā)了另外一個問題，對于正在構(gòu)建的建筑物能否用于抵押，最高人民法院在其司法解釋第四十七條作了明確規(guī)定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押；  

②抵押人所有的機(jī)器、交通運輸工具和其它財產(chǎn)；  

③抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；  

④抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運輸工具和其它財產(chǎn)；  

⑤抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山，荒溝，荒丘，荒灘等荒地的土地使用權(quán)；  

⑥依法可以抵押的其它財產(chǎn)。  

上述六種情形屬于可以抵押的財產(chǎn)，同時《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)：  

①土地所有權(quán)。根據(jù)《憲法》的規(guī)定，土地為國家和集體所有，不能成為私有財產(chǎn)。國有土地，法律規(guī)定其使用權(quán)可以有償出讓，可以抵押，但其土地所有權(quán)不得抵押。但集體土地所有權(quán)與國有土地所有權(quán)不同，應(yīng)當(dāng)可以抵押，可以有償出讓，但法律規(guī)定集體  

抵押權(quán)  

抵押權(quán)  

土地的所有權(quán)只能被國家征用而不能參與流通，就象集體土地使用權(quán)被限制一樣，所有權(quán)同樣被限制了。集體土地所有權(quán)是否參與抵押或者有償轉(zhuǎn)讓，還有待于立法的進(jìn)一步規(guī)范。  

②耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，除法律另有規(guī)定的以外，根據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)發(fā)包方同意可以將依法承包的土地使用權(quán)抵押；用于抵押的鄉(xiāng)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。因此雖然法律規(guī)定宅基地的使用權(quán)不能單獨抵押，但作為公民的私有財產(chǎn)的房屋是可以抵押的，那么在設(shè)定抵押時，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，也就是宅基地也同時抵押了。  

③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團(tuán)體的教育設(shè)施，醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。法律規(guī)定不能以公益事業(yè)單位和社會團(tuán)體的社會公益設(shè)施抵押。主要是為了防止這些財產(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而流失，從而影響公益事業(yè)的發(fā)展，這是就法律規(guī)定的初衷而言。但就發(fā)展情況來看，很多的醫(yī)院已經(jīng)按企業(yè)的形式來管理和經(jīng)營，而且出現(xiàn)了大量的私人醫(yī)院和公司制的醫(yī)院，學(xué)校也是如此，已不是單純的事業(yè)單位，而是逐漸的走向企業(yè)化，因此說這一限制不利于社會公益事業(yè)的發(fā)展，這將在實踐中由立法機(jī)關(guān)根據(jù)情況進(jìn)一步加以規(guī)范。  

④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。產(chǎn)權(quán)不明確的財產(chǎn)當(dāng)然不能用于抵押，否則就會出現(xiàn)用別人的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的現(xiàn)象。  

⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。這些財產(chǎn)因其所有人或者使用人已不得私自處分，實際上處于一種不可讓與的狀態(tài)。  

⑥依法不得抵押的財產(chǎn)。指的是其他法律規(guī)定的不得讓與、抵押的財產(chǎn)，如采礦權(quán)等自然資源的使用權(quán)。  

范圍  

抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用，抵押合同另有約定的，從其約定。  

主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)；主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍可以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。  

在實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款低于抵押權(quán)設(shè)定時約定的價值的，應(yīng)當(dāng)按抵押物實現(xiàn)的價值進(jìn)行清償；不足清償?shù)氖Ｓ嗖糠钟蓚鶆?wù)人清償。  

在實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押物折價、變賣或者拍賣所得的價款，當(dāng)事人沒有約定的按照實現(xiàn)抵押權(quán)的費用、主債權(quán)的利息、主債權(quán)順序清償。  

抵押物的范圍。抵押權(quán)的效力及于抵押物的全部，主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使抵押權(quán)；抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。  

抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。  

抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。  

抵押人  

抵押人是指提供財產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保的一方當(dāng)事人，可以是債務(wù)人自己，也可以是第三人。  

抵押是一種合同關(guān)系，是一種民事法律行為，雖然《擔(dān)保法》沒有明確規(guī)定對抵押人的要求，但從其立法本意和《民法通則》的有關(guān)規(guī)定也可以得出這樣的結(jié)論，要想使抵押合同有效，抵押人必須具備以下條件：  

①抵押人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。因為根據(jù)我國法律規(guī)定，無完全民事行為能力人只能獨立實施純受益的民事行為才受法律保護(hù)。否則法律不予保護(hù)，因此無完全民事行為能力人訂立的抵押合同，會因主體欠缺相應(yīng)的民事行為能力而無效。  

②抵押人對抵押物具有處分的權(quán)利。因為抵押是抵押人以自己的財產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保，在債務(wù)人不履行義務(wù)時須以抵押物的價值抵債，這就要求抵押人必須是抵押物的所有人或者對抵押物享有處分的權(quán)利。否則，債權(quán)人也就是抵押權(quán)人的權(quán)利就得不到應(yīng)有的保障。因此在訂立抵押合同時，抵押權(quán)人不僅要審查抵押人的民事行為能力，而且要審查抵押人對抵押物是否享有處分權(quán)。  

順位及其變更  

又稱抵押權(quán)的順序、次序或者位序。指就同一個抵押物設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)時，各個抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)南群箜樞?，即同一抵押物上?shù)個抵押權(quán)之間的相互關(guān)系。抵押權(quán)的順序為抵押人相互之間的關(guān)系,為抵押權(quán)在實現(xiàn)上的排他效力的重要表現(xiàn),也是抵押權(quán)制度中的重要問題之一。  

抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人的書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。  

權(quán)利消滅  

簡介  

抵押權(quán)和其他民事權(quán)利一樣，在特定的條件下產(chǎn)生，在特定的條件下也會消滅。抵押權(quán)的消滅雖然在《擔(dān)保法》及最高人民法院的司法解釋中均未明確提出，但根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定和實際運用中的情況來看，抵押權(quán)的消滅有以下幾種方式：  

1.以實現(xiàn)的方式消滅  

抵押權(quán)實現(xiàn)后原有的抵押合同終止，各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系解除，抵押權(quán)自然消滅。  

2.因抵押權(quán)人的放棄而消滅  

在抵押合同簽訂后，在履行過程中抵押權(quán)人自動放棄抵押權(quán)，自動的退到一般債權(quán)人的地位，放棄其享有的優(yōu)先受償權(quán)，這時抵押權(quán)因抵押權(quán)人的放棄而消滅  

3.因抵押合同的無效而消滅  

抵押合同的無效包括多種形式的無效，合同無效，抵押權(quán)自然無效，抵押權(quán)因合同無效而消滅，抵押合同的無效包括因主體不合格而造成的無效，因客體不合格而造成的無效和因內(nèi)容不合格而造成的無效等。  

第一，主體不合格造成的無效。這主要是指設(shè)定抵押的當(dāng)事人因不具有完全的民事行為能力而使抵押行為無效，抵押行為無效，抵押權(quán)自然無效，抵押權(quán)因無效而消滅。  

第二，客體的無效。《擔(dān)保法》第三十七條對不得抵押的財產(chǎn)做了明確規(guī)定，如果用該條規(guī)定的財產(chǎn)作為抵押物訂立抵押合同，合同是無效的，因為違反了法律關(guān)于抵押物的規(guī)定。  

第三、合同內(nèi)容無效。抵押合同的內(nèi)容同其他經(jīng)濟(jì)合同一樣，都不得違反法律規(guī)定，不損害國家利益和集體利益，不得侵害其他人的利益，不得違反社會的善良風(fēng)俗，否則合同就是無效合同，抵押合同同樣如此，如果合同內(nèi)容違反了法律的上述規(guī)定，則合同無效，抵押權(quán)自然也無效。  

第四、程序不符合法律規(guī)定的抵押合同無效。中國《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押合同自登記之起生效?！边@就限制性的規(guī)定了抵押合同的登記制度，如果只是雙方當(dāng)事人簽字而未登記，抵押合同自始沒有法律效力，抵押權(quán)也就自始不存在。（依物權(quán)法15條，擔(dān)保法上述規(guī)定作廢，抵押合同自成立之日起生效，不動產(chǎn)抵押權(quán)在登記手續(xù)后成立暨生效）  

部分消滅  

《擔(dān)保法》第四十二條第二款，最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法的基本問題的解釋第四十九條、第五十九條規(guī)定“當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！边@一規(guī)定就確定了抵押權(quán)的部分消滅，也就是說抵押權(quán)人雖然能夠以抵押權(quán)對抗其他債務(wù)人，但不能對抗對抵押物主張權(quán)利的第三人，這僅指須登記的抵押物而言。  

追及性  

主要表現(xiàn)在以下兩點：  

第一，在抵押物受到他人的不法侵害時，抵押權(quán)人得及于抵權(quán)請求除去妨害。  

第二，抵押人未抵押權(quán)人同意，擅自將抵押物轉(zhuǎn)讓他人時，抵押權(quán)不受影響，抵押權(quán)人仍得追及抵押物對之行使抵押權(quán)。我國《擔(dān)保法》第49條第一款中規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為為無效?！边@種無效是絕對無效還是相對無效?可否由法院依職權(quán)主動確認(rèn)無效呢?我們認(rèn)為，這里的無效是絕對無效的。因此，只有在抵押權(quán)人或者受讓人主張時，人民法院才可依法確認(rèn)該行為無效。  

動產(chǎn)須知  

為了您的合法權(quán)益能夠得到充分的保障，請在填寫登記書前仔細(xì)閱讀以下內(nèi)容。  

一、申請人須使用標(biāo)準(zhǔn)A4紙張、黑色鋼筆或簽字筆填寫登記書。  

二、申請人應(yīng)當(dāng)保證其所提供的材料及信息真實有效。登記書內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與抵押合同以及主合同相關(guān)內(nèi)容一致。  

三、《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十八條規(guī)定以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。  

四、《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定下列動產(chǎn)不得抵押：  

（一）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；  

（二）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；  

（三）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；  

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。  

五、《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十九條規(guī)定企業(yè)、個體公司戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的公司行政管理部門辦理登記。  

國家公司行政管理總局《動產(chǎn)抵押登記辦法》第二條規(guī)定，企業(yè)、個體公司戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的縣級公司行政管理部門辦理登記。  

六、國家公司行政管理總局《動產(chǎn)抵押登記辦法》第三條規(guī)定，當(dāng)事人申請動產(chǎn)抵押登記，應(yīng)向公司行政管理局提交下列文件：  

（一）經(jīng)抵押合同雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的《動產(chǎn)抵押登記書》；  

（二）抵押合同雙方當(dāng)事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。  

委托代理人辦理動產(chǎn)抵押登記的，還應(yīng)提交代理人身份證明文件和授權(quán)委托書。  

七、國家公司行政管理總局《動產(chǎn)抵押登記辦法》第六條規(guī)定，動產(chǎn)抵押合同變更、《動產(chǎn)抵押登記書》內(nèi)容變更的，抵押合同雙方當(dāng)事人或者其委托的代理人可以到原動產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。辦理變更登記應(yīng)當(dāng)向動產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)提交下列文件：  

（一）原《動產(chǎn)抵押登記書》；  

（二）抵押合同雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的《動產(chǎn)抵押變更登記書》；  

（三）抵押合同雙方當(dāng)事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。  

委托代理人辦理動產(chǎn)抵押變更登記的，還應(yīng)當(dāng)提交代理人身份證明文件和授權(quán)委托書。  

八、國家公司行政管理總局《動產(chǎn)抵押登記辦法》第八條規(guī)定，在主債權(quán)消滅、擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)、債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)等情形下，動產(chǎn)抵押合同雙方當(dāng)事人或者其委托的代理人可以到原動產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。辦理注銷登記應(yīng)當(dāng)向動產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)提交下列文件：  

（一）原《動產(chǎn)抵押登記書》；  

（二）《動產(chǎn)抵押變更登記書》；  

（三）抵押合同雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的《動產(chǎn)抵押注銷登記書》；  

（四）抵押合同雙方當(dāng)事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。  

委托代理人辦理動產(chǎn)抵押注銷登記的，還應(yīng)當(dāng)提交代理人身份證明文件和授權(quán)委托書。  

九、國家公司行政管理總局《動產(chǎn)抵押登記辦法》第十一條規(guī)定，有關(guān)單位和個人可以持合法身份證明文件，向登記機(jī)關(guān)查閱、抄錄或者復(fù)印有關(guān)動產(chǎn)抵押登記的資料。  

十、國家公司行政管理總局《動產(chǎn)抵押登記辦法》第十二條規(guī)定，反擔(dān)保及最高額抵押登記適用此辦法。  

如何實現(xiàn)  

《物權(quán)法》第196條：債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。第196條：依照本法第一百八十一條規(guī)定設(shè)定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：  

(一)債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn);  

(二)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;  

(三)當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;  

(四)嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。  

第198條：抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。  

【相關(guān)規(guī)定】《擔(dān)保法》第56條：拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！稉?dān)保法解釋》第74條：抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當(dāng)事人沒有約定的，按下列順序清償：  

(一)實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;  

(二)主債權(quán)的利息;  

(三)主債權(quán)。  

第75條：同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當(dāng)事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的.抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。通常而言，抵押權(quán)的實現(xiàn)一般應(yīng)當(dāng)具備以下四個條件：其一，抵押權(quán)合法有效存在。其二，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)已屆清償期。但依照《物權(quán)法》第196條的規(guī)定，在抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷、當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形以及嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形，比如抵押物因抵押人的原因造成價值減少而抵押人又不能恢復(fù)原狀或增加擔(dān)保的特殊情況下，即使債務(wù)并未屆期，抵押權(quán)人也可以實現(xiàn)抵押權(quán)。其三，債務(wù)人沒有清償債務(wù)，既包括沒有清償全部債務(wù)，也包括尚有部分債務(wù)沒有清償，因為依據(jù)抵押權(quán)的不可分原則，債務(wù)人雖然只有部分債務(wù)未履行，抵押權(quán)人仍然可以對全部抵押物主張實現(xiàn)抵押權(quán)。其四，對于債務(wù)未清償，非因債權(quán)人方面的原因而造成。若債務(wù)人沒有履行債務(wù)是由債權(quán)人一方當(dāng)事人的原因造成，則抵押權(quán)人不得實現(xiàn)其抵押權(quán)。比如，債權(quán)人拒絕接受債務(wù)人的全面適當(dāng)履行等。抵押權(quán)實現(xiàn)的方法，主要有三種，即拍賣、變賣、折價。在實踐中具體以何種方式實現(xiàn)抵押權(quán)，首先由當(dāng)事人協(xié)商決定，這種約定即可在訂立抵押合同時也可在訂立抵押合同后甚至實現(xiàn)抵押權(quán)時。若雙方協(xié)議不成，抵押權(quán)人可以向人民法院起訴，由人民法院裁決以何種方式實現(xiàn)抵押權(quán)。下面對三種方法加以具體的分析：  

(一)拍賣拍賣因可使抵押物的變價公開、公平，既最大限度地保障了債權(quán)的實現(xiàn)，又保護(hù)了抵押人的利益，所以各國立法都把拍賣作為實現(xiàn)抵押權(quán)的最基本方式。拍賣分任意性拍賣和強(qiáng)制拍賣，前者由當(dāng)事人自愿委托拍賣人拍賣，后者是抵押權(quán)人申請法院拍賣。有關(guān)拍賣的程序與效果，具體應(yīng)適用《拍賣法》及《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。  

(二)變賣變賣是對標(biāo)的物進(jìn)行換價的一種較拍賣簡易的方式，即由當(dāng)事人或法院直接將抵押物以公平合理價格出賣，并以所得價款優(yōu)先償還其擔(dān)保債權(quán)的抵押權(quán)實現(xiàn)方式。但應(yīng)該注意的是，在司法實踐中一般是以拍賣為原則，變賣僅以例外的形式存在。  

(三)折價折價是指債務(wù)人在履行期限屆滿時未履行其債務(wù)，經(jīng)抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議，或者協(xié)議不成時經(jīng)由人民法院審理后判決，按照抵押物自身的品質(zhì)、參考市場價格，把抵押物所有權(quán)由抵押人轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人，從而實現(xiàn)抵押權(quán)的一種抵押權(quán)實現(xiàn)方式。  

簡而言之，以抵押物折價即以協(xié)議的形式取得抵押物所有權(quán)。這種方法雖程序簡便，但是透明性不足，故立法多有限制，其中最主要的就縣對“流質(zhì)契約”的禁止。所謂流質(zhì)契約，又稱位流押契約、流抵契約或期前抵押物抵償約款，是指物的擔(dān)保當(dāng)事人于設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的合同中或于債務(wù)履行期屆滿之前，約定債權(quán)屆期未獲清償時擔(dān)保物即歸債權(quán)人所有的條款?！傲髻|(zhì)契約”之禁止的根本原因在于，當(dāng)擔(dān)保物的價值高于債權(quán)額或日后升值時，多余部分不再退還給擔(dān)保人.擔(dān)保人或其他債權(quán)人的利益將會受損;而如果擔(dān)保物之后發(fā)生貶值，雙方也不再找補，則擔(dān)保權(quán)人的利益將會受到損失?？梢姡鲜銮闆r均有失公平。尤其是，債務(wù)人往往系經(jīng)濟(jì)上的弱者，而債權(quán)人則通常居于優(yōu)越地位。債權(quán)人可能借債務(wù)人因急迫困窘而舉債之機(jī)，逼使其以價值較高的抵押物擔(dān)保較小的債權(quán)，并希冀債務(wù)人屆期不能償債時，取得抵押物所有權(quán)以獲得暴利。因此。基于民法公平原則及正義觀念，為保護(hù)作為弱者的債務(wù)人的利益并平衡各方權(quán)益，近現(xiàn)代各國民法大多禁止流質(zhì)契約。我國《物權(quán)法》對此有明確的禁止性規(guī)定。除上述方式以外，理論上與實踐中一般還允許抵押權(quán)人可與抵押人協(xié)商以其他方式實現(xiàn)抵押權(quán)。其中最有意義的方式，就是參照英美法的制度以抵押權(quán)人占有抵押物而收取孳息，或?qū)Φ盅何锿泄芙?jīng)營來實現(xiàn)抵押權(quán)。如金融部門有的與抵押人協(xié)商出租抵押房產(chǎn)或由銀行使用抵押房產(chǎn)，以房租抵還貸款。在我國涉外項目融資中，由于抵押物多為大型電站、公路、橋梁等，以拍賣的方式變價較為困難，故通常認(rèn)可境外債權(quán)人有權(quán)接管抵押物并以收益抵債。

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