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名詞解釋

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代位權(quán)訴訟

代位權(quán)訴訟作為一種有效的債的保全措施，即：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。”依照這一規(guī)定，債權(quán)人行使其代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過法院予以主張，也即應(yīng)當(dāng)通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權(quán)訴訟。簡而言之是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使債務(wù)追索權(quán)時，債權(quán)人直接起訴債務(wù)的債務(wù)人，并要求其還債的一種訴訟活動。  

法律規(guī)定  

代位權(quán)之訴為民事訴訟，故須具備民事訴訟法第108條所規(guī)定的起訴條件；同時，代位權(quán)之訴還須具備自身的特殊要件。《合同法解釋（一）》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：  

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；  

（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；  

（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；  

（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。”  

當(dāng)事人  

債權(quán)人代位起訴與當(dāng)事人適格理論  

債權(quán)人代位起訴，是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，債權(quán)人所享有的訴訟實施權(quán)是基于法律的直接規(guī)定。那么，從訴訟理論上來講，債權(quán)人之訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)是什么？或者說債權(quán)人之當(dāng)事人適格的理論依據(jù)是什么呢？傳統(tǒng)的訴訟理論一般認為，訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)是當(dāng)事人對作為訴訟標的的法律關(guān)系所具有的管理權(quán)或處分權(quán)，或稱管理處分權(quán)。但管理權(quán)理論并不適用于確認之訴，對形成之訴也難以作出完滿的解釋。因而，將管理權(quán)作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)并不能普遍地適用于各種類型的訴訟。所以，有學(xué)者提出管理權(quán)并非是訴訟實施權(quán)的直接基礎(chǔ)，訴訟實施權(quán)的直接基礎(chǔ)是主體的“訴的利益”。對于代位權(quán)訴訟而言，筆者認為，以“訴的利益”作為債權(quán)人訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)較之管理權(quán)處分說更為妥當(dāng)。理由在于，之所以承認債權(quán)人可以向次債務(wù)人直接提起訴訟，并不是因為債權(quán)人對代位債權(quán)有管理處分權(quán)，而是因為如果不承認債權(quán)人可以向次債務(wù)人直接起訴，則債權(quán)人的權(quán)益就得不到有效的保護。因而在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)并給債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人與次債務(wù)人之間就存在一種“訴的利益”，這種“訴的利益”經(jīng)法律所明確規(guī)定即成為法定的訴的利益。正是由于這種法定的訴的利益的存在，債權(quán)人才相應(yīng)地具有訴訟實施權(quán)，故而能以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟。  

代位權(quán)訴訟中債務(wù)人之訴訟地位  

《合同法》頒布之后，大陸地區(qū)的學(xué)者們對代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的訴訟地位問題也進行了廣泛的討論。綜合起來，主要有以下幾種觀點：  

（1）應(yīng)將債務(wù)人列為有獨立請求權(quán)的第三人。  

（2）債務(wù)人可以作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。  

（3）應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人列為共同原告。  

（4）在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人只能充當(dāng)證人。  

（5）債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位可因案而異，但并非當(dāng)然的訴訟法律關(guān)系主體。債務(wù)人如果參加訴訟，其訴訟地位可能包括以下情形：A、為原告；B、為被告；C、為有獨立請求權(quán)的第三人；D、為證人。  

（6）應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，區(qū)別不同案情，確立債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位。包括以下幾種情形：A、應(yīng)當(dāng)列債務(wù)人為無獨立請求權(quán)的第三人；B、在一些特殊情況下可以作為有獨立請求權(quán)的第三人；C、列債權(quán)人、債務(wù)人為共同原告；D、充當(dāng)證人。《合同法解釋》第16條第一款則規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”  

多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟問題  

《合同法解釋》第16條規(guī)定：“兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理?！边@種情況，稱之為“多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟”。  

管轄問題  

民事證據(jù)  

民事證據(jù)  

對于代位權(quán)訴訟的管轄問題，《合同法解釋》第14條作出了明確的規(guī)定，即“債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！?nbsp; 

代位權(quán)訴訟之管轄與協(xié)議管轄、協(xié)議仲裁之協(xié)調(diào)問題  

1、債權(quán)人與次債務(wù)人不能就代位權(quán)訴訟進行協(xié)議管轄、協(xié)議仲裁。首先，依據(jù)《合同法解釋》第73條的規(guī)定，債權(quán)人代位債務(wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利，只能通過法院的途徑進行，也即只能通過代位權(quán)訴訟的方式主張權(quán)利，這就排除了債權(quán)人與次債務(wù)人簽訂仲裁協(xié)議的可能性。其次，應(yīng)當(dāng)認為，債權(quán)人與次債務(wù)人亦無權(quán)就代位權(quán)訴訟簽訂管轄協(xié)議。  

2、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之后，債務(wù)人與次債務(wù)人就他們之間的債權(quán)債務(wù)糾紛簽訂管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議的，應(yīng)認定對債權(quán)人不生效力，不影響代位權(quán)訴訟的繼續(xù)進行。但是，該管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議對于債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的、超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)糾紛部分，應(yīng)當(dāng)具有法律效力。  

3、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前，債務(wù)人與次債務(wù)人已經(jīng)簽訂有管轄協(xié)議，應(yīng)當(dāng)如何加以協(xié)調(diào)之問題。這主要是指受理代位權(quán)訴訟的法院（即被告住所地法院）與協(xié)議管轄的法院不一致時的情況，如果二者是一致的，則不存在需要加以協(xié)調(diào)的問題。  

訴訟標的  

訴訟標的是法院審理和裁判的對象，是判斷是否再行起訴及既判力客觀范圍的主要根據(jù)，因而在民事訴訟中具有極為重要的地位。對于理解和區(qū)分代位權(quán)訴訟的訴訟標的，訴訟理論上主要有下述三種觀點。  

二訴訟標的說  

民法通則  

民法通則  

即認為代位權(quán)訴訟中存在兩個訴訟標的，一個是原告的代位權(quán)主張，另一個是原告所提出的債務(wù)人對次債務(wù)人享有權(quán)利之主張。這一觀點認為，在代位權(quán)訴訟中，代位權(quán)存否之問題與債務(wù)人對次債務(wù)人權(quán)利存否之問題，系兩件斷然不同的事情。債權(quán)人對次債務(wù)人之訴訟，就其主張的權(quán)利情況而言，有兩種情況可遭敗訴判決：其一，債權(quán)人僅缺乏代位權(quán)，但債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利確系存在；其二，債權(quán)人有代位權(quán)，但債務(wù)人對次債務(wù)人無權(quán)利。于第一種情況，常因被告抗辯債權(quán)人對債務(wù)人無權(quán)利存在，或抗辯債務(wù)人對次債務(wù)人無怠于行使權(quán)利等事實，而使債權(quán)人遭訴訟不合法之判決，在此種情形下，法院僅就代位權(quán)有無為判斷，并未就債務(wù)人對次債務(wù)人之權(quán)利存否為判斷，其訴訟判決僅以代位權(quán)之主張為訴訟標的。于第二種情形，債權(quán)人遭敗訴判決，其原因系起于債務(wù)人在實體上對于次債務(wù)人無權(quán)利存在，法院所判斷的訴訟標的，包括債權(quán)人之代位權(quán)及債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利。  

一訴訟標的說  

這一觀點認為，代位權(quán)訴訟之訴訟標的，應(yīng)僅為債務(wù)人對于次債務(wù)人之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不包括代位權(quán)本身。其理由在于，債權(quán)人代位債務(wù)人對次債務(wù)人起訴時，代位權(quán)僅為債權(quán)人對于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有無實施訴訟權(quán)能之問題，即仍為當(dāng)事人適格問題，而非構(gòu)成訴訟標的之事項。從訴權(quán)學(xué)說來看，不論是采本案判決請求權(quán)說還是采權(quán)利保護請求權(quán)說，關(guān)于當(dāng)事人適格之要件與為訴訟標的之法律關(guān)系有無理由之要件，均作明確劃分，將有無訴訟實施權(quán)之當(dāng)事人適格有關(guān)事項，作為獨立的訴訟標的或者合并作為本案訴訟標的之內(nèi)容，在訴訟程序上使二者混淆不清或混為一體，似均有不宜。從訴之聲明和判決效力來看，訴之聲明僅與債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有關(guān)，而代位權(quán)本身在訴訟程序上并無訴之聲明，即并不構(gòu)成本案之訴訟請求，因而法院對債權(quán)人能否行使代位權(quán)之判斷，僅在判決理由中說明，判決主文并無記載，該判斷對債務(wù)人并無任何實質(zhì)上之效力，故此代位權(quán)本身應(yīng)不構(gòu)成訴訟標的。  

一個訴訟標的，兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系說  

即認為代位權(quán)訴訟的訴訟標的系債權(quán)人得以自己之名義，依債務(wù)人之權(quán)利對第三人得為主張之權(quán)利，這個訴訟標的包括債權(quán)人自己對債務(wù)人之權(quán)利與債務(wù)人對次債務(wù)人之債權(quán)兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系，但此基礎(chǔ)法律關(guān)系并非訴訟標的。  

權(quán)利限制  

民法案例  

民法案例  

在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人是作為原告代位債務(wù)人而向次債務(wù)人主張權(quán)利，基于這一本質(zhì)特征的要求，債權(quán)人在行使訴訟權(quán)利時，不應(yīng)當(dāng)損害債務(wù)人的合法權(quán)益。另一方面，債務(wù)人在作為第三人參加訴訟時，應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，但是基于其訴訟地位所決定，以及充分保全債權(quán)人的債權(quán)之需要，其訴訟權(quán)利義務(wù)又應(yīng)當(dāng)與作為狹義當(dāng)事人的原告、被告有所區(qū)別。因此，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人與債務(wù)人的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)限制，以平衡它們之間的利益關(guān)系。至于作為被告的次債務(wù)人，其訴訟權(quán)利原則上不應(yīng)受到限制。  

債權(quán)人之訴訟請求額應(yīng)受限制  

由于代位權(quán)訴訟涉及到債務(wù)人與次債務(wù)人、債權(quán)人與債務(wù)人之間的雙重法律關(guān)系，因而其訴訟請求額應(yīng)當(dāng)受到兩個方面的限制。一方面，其訴訟請求額不應(yīng)超過本人所享債權(quán)的數(shù)額，亦即不應(yīng)超過債務(wù)人所負的債務(wù)數(shù)額；另一方面，其訴訟請求額不應(yīng)超出債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的債權(quán)數(shù)額。這是代位權(quán)訴訟在訴訟請求上不同于一般的債務(wù)糾紛案件的地方之一。對于這一問題，《合同法解釋》第21條也明確規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持?！?nbsp; 

和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)之限制  

依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，原、被告雙方都享有和解權(quán)或請求法院調(diào)解的權(quán)利，這是民事訴訟的處分原則使然。但在代位權(quán)訴訟中，作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制，以免使債務(wù)人的合  

法律全書  

法律全書  

法權(quán)益受到損害。申言之，和解或者調(diào)解往往是在享有權(quán)利的一方當(dāng)事人作出讓步、甚至于巨大讓步的基礎(chǔ)上進行的，和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議的達成常常是權(quán)利人放棄部分實體權(quán)利所產(chǎn)生的妥協(xié)結(jié)果，因而行使和解權(quán)或請求調(diào)解權(quán)的人原則上應(yīng)當(dāng)是對實體權(quán)利享有處分權(quán)的主體。然而就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人雖然可依法代位行使債務(wù)人的權(quán)利，但并不等于有權(quán)處分債務(wù)人的權(quán)利。顯然，行使權(quán)利與處分權(quán)利在這里的涵義并不相同：行使權(quán)利是指積極地使權(quán)利內(nèi)容得到實現(xiàn)，使債務(wù)人得到其應(yīng)該得到的利益，而處分權(quán)利則是指將權(quán)利轉(zhuǎn)讓、拋棄、免除或使其受到限制等，處分權(quán)利的結(jié)果將導(dǎo)致該權(quán)利的消滅或在數(shù)額上減少。因此，債權(quán)人原則上只能行使債務(wù)人的權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利，否則，如果允許債權(quán)人可以隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，則不僅可能極大地損害債務(wù)人的權(quán)益，而且會造成對交易秩序的破壞。正是基于這個道理，原告的和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，特別是債務(wù)人未參加訴訟的場合，應(yīng)當(dāng)認為債權(quán)人不得與次債務(wù)人進行和解或與之達成調(diào)解協(xié)議。值得注意的是，如果債務(wù)人參加了訴訟，那么在債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人三方都同意的條件下，應(yīng)當(dāng)認為可以就代位權(quán)訴訟進行和解或調(diào)解。  

既判力  

關(guān)于代位訴訟判決的既判力問題，可以分解為兩個問題：  

(1)債權(quán)人對第三債務(wù)人的訴訟，在判決后其既判力是否及于債務(wù)人與其他債權(quán)人；  

(2)判決既判力所及之人，是否因原告的判決勝訴或敗訴而有不同?對于代位訴訟既判力問題，日本與臺灣的學(xué)者有非常深入的研究，對于他們具體的觀點學(xué)說，讀者可自行參閱相關(guān)文獻。顯然，解決代位訴訟既判力問題必須在債權(quán)人、債務(wù)人與第三債務(wù)人之間進行利益的平衡，既不能使第三債務(wù)人陷于訴，不能使債權(quán)人、債務(wù)人遭受損害。簡而言之，必須在解決代位權(quán)既判力問題時既實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟又實現(xiàn)訴訟正義。  

有鑒于此，有專家的觀點是：在肯定下列兩個前提之后，應(yīng)認為代位訴訟之既判力不論勝訴敗訴皆及于債務(wù)人與其他債權(quán)人。  

(1)在中國現(xiàn)行司法體制下，由于調(diào)解與審判內(nèi)在的不可調(diào)和的矛盾，加之代位訴訟的獨特性，因此在代位訴訟中，法院不能進行調(diào)解。同時被告也不能反訴，除非債務(wù)人已參加到原告一方，成為共同原告。  

(2)代位訴訟在法律上應(yīng)被認為是一種無因管理。  

參照民法對無因管理要件的規(guī)定可知：首先，債權(quán)人沒有法定的或約定的義務(wù)：其次，債權(quán)人系管理他人(即債務(wù)人)的事務(wù)：第三，有為他人管理的意思；第四，不違反本人的意思。在這一構(gòu)成要件上，有學(xué)者認為，盡管實際上債務(wù)人并不希望債權(quán)人管理其權(quán)利，但由于代位權(quán)是法定的權(quán)利，因此，即便違反被管理人的意思，代位權(quán)人的管理仍應(yīng)成立無因管理。關(guān)于代位訴訟為無因管理的觀點，以《合同法》第73條第2款的規(guī)定可進一步佐證，該款規(guī)定：“債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人承擔(dān)?！碧炔徽J為代位訴訟是無因管理，則債務(wù)人承擔(dān)債權(quán)人行使代位權(quán)之必要費用的請求權(quán)基礎(chǔ)為何?如果肯定了代位訴訟是無因管理，則代位權(quán)人在代位訴訟中必須盡  

注意問題  

代位權(quán)訴訟的提起條件不同于代位權(quán)的成立要件。二者的關(guān)系是起訴條件和勝訴條件的關(guān)系。實踐中掌握此問題應(yīng)注意：  

1.未經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)的生效法律文書確認的債權(quán)能否產(chǎn)生代位權(quán)  

合同法第73條規(guī)定的代位權(quán)為債權(quán)人的權(quán)利，《合同法解釋(一)》于第11條進一步規(guī)定了提起代位權(quán)訴訟的條件為債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。此條件在實踐中如何把握，存在爭議。一種意見認為，只有經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)審理確認的債權(quán)，才能視為合法債權(quán)，才符合提起代位權(quán)訴訟的條件。其他未經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)的生效法律文書確認的債權(quán)，不能視為合法債權(quán)。另一種意見認為，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，是債權(quán)人行使代位權(quán)的實質(zhì)要件，應(yīng)該在代位權(quán)訴訟中進行審查和確認，在當(dāng)事人提起代位權(quán)訴訟時，只要能提供證明債權(quán)存在的一般證據(jù)，如合同、欠條等，法院就應(yīng)該受理。  

我們認為，當(dāng)事人向法院提起代位權(quán)訴訟，行使代位權(quán)，只需向法院提供一般的證據(jù)證明債權(quán)的存在，不應(yīng)僅限于經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)審理或仲裁確認的債權(quán)。主要理由是：  

(1)合同法和《合同法解釋(一)》雖然規(guī)定債權(quán)人的債權(quán)合法為行使代位權(quán)的條件，但該債權(quán)合法應(yīng)該是法院受理代位權(quán)訴訟后，在代位權(quán)訴訟中審查債權(quán)人的代位權(quán)是否成立時應(yīng)審查的內(nèi)容，并非在立案受理時應(yīng)該審查的內(nèi)容。法院受理代位權(quán)糾紛案件，應(yīng)該如受理其他民事案件一樣，只對有關(guān)證據(jù)作形式審查，只要當(dāng)事人提供了證據(jù)，證明其對債務(wù)人的債權(quán)存在，法院就應(yīng)立案受理。至于該債權(quán)是否真實存在，是否合法，應(yīng)在代位權(quán)糾紛審理過程中進一步審查確定。而且，債權(quán)債務(wù)關(guān)系為民事法律關(guān)系，債權(quán)是當(dāng)事人的民事權(quán)利，按照民事行為意思自治的原則，當(dāng)事人可以隨意設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系。當(dāng)事人設(shè)立某種債權(quán)債務(wù)關(guān)系后，在未被司法機關(guān)確認無效前，雖然不能直接申請法院強制執(zhí)行，但應(yīng)認為具有法律效力，可以行使代位權(quán)。  

(2)便于債權(quán)人及時行使代位權(quán)，減少當(dāng)事人的訟累。在現(xiàn)實生活中.絕大部分當(dāng)事人的債權(quán)未經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)的審理確認，如果將提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)限定于經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)確認的債權(quán)，則代位權(quán)適用的范圍非常狹小，不利于當(dāng)事人通過行使代位權(quán)保護自己的合法權(quán)益。而且，如果只有法院判決或仲裁機構(gòu)裁決的債權(quán)才能提起代位權(quán)訴訟，那么債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟前必須先向法院或仲裁機構(gòu)提起確認之訴對債權(quán)進行確認，無疑會延長代位權(quán)訴訟的時間，大大增加代位權(quán)訴訟的成本。合同法和《合同法解釋(一)》已經(jīng)對行使代位權(quán)的方式、條件、對象進行了嚴格的限制，如果再規(guī)定債權(quán)必須是經(jīng)過法院判決或仲裁機構(gòu)裁決確定的債權(quán)，那么代位權(quán)制度的作用將受極大的限制，無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。  

(3)從《合同法解釋(一)》第15條和第18條內(nèi)容分析，可以提起代位權(quán)之訴的債權(quán)應(yīng)該包括未經(jīng)法院審理確認的債權(quán)?！逗贤ń忉?一)》第15條第1款規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第13條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第13條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。”從該規(guī)定可以看出，未經(jīng)法院審理并且判決確認的債權(quán)，可以向法院提起代位權(quán)訴訟。另外，該解釋第18條規(guī)定，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)該駁回債權(quán)人的起訴。既然債務(wù)人可以對債權(quán)提出異議，則該債權(quán)應(yīng)理解為沒有經(jīng)過法院審理判決或仲裁機構(gòu)裁決的債權(quán)，因為如果該債權(quán)經(jīng)過法院的審理或仲裁機構(gòu)的審理確定，法院無需再進行審查。  

(4)代位權(quán)訴訟的有關(guān)程序，可以保障債務(wù)人的合法利益，沒有必要再對債權(quán)人的起訴條件做進一步的限制。合同法規(guī)定代位權(quán)只能以向法院提起訴訟的方式行使，而且在《合同法解釋(一)》中還規(guī)定了債務(wù)人對債權(quán)提出異議時，法院應(yīng)該對異議進行審查，異議成立的，應(yīng)裁定駁回代位權(quán)人的請求。該程序可以保障債務(wù)人不會被對其沒有合法債權(quán)的代位權(quán)人代位行使權(quán)利，從而保障其權(quán)益。  

2.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的時效即將屆滿，債權(quán)人能否行使代位權(quán)  

對此存在兩種不同的意見。一種意見認為不能提起代位權(quán)之訴。理由是：  

(1)債務(wù)人的債務(wù)尚未到期，債權(quán)人無權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)，更無權(quán)對債務(wù)人的債權(quán)進行干預(yù)。  

(2)《合同法解釋(一)》第13條第1款規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”本規(guī)定實際確認了債務(wù)人遲延履行債務(wù)為行使代位權(quán)的條件。債務(wù)人的債務(wù)尚未到期，不符合代位權(quán)行使的條件，債權(quán)人當(dāng)然不能行使代位權(quán)。  

(3)債務(wù)人的債務(wù)沒有到期，債權(quán)人的債權(quán)尚未有不能實現(xiàn)的危險，允許債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前行使代位權(quán)，于債務(wù)人不公平。即使債務(wù)人當(dāng)時的財產(chǎn)狀況可能不足以償還債務(wù)，但可能在債務(wù)履行期限屆滿前好轉(zhuǎn)，因此不能確定債務(wù)人怠于履行債務(wù)會給債權(quán)人造成損害。第二種意見認為應(yīng)該允許債權(quán)人行使代位權(quán)，理由是對于債務(wù)人時效即將屆滿的債權(quán)，等到債權(quán)人債權(quán)的履行期限屆滿后，再行使代位權(quán)，已經(jīng)沒有意義，故應(yīng)該允許債權(quán)人行使代位權(quán)  

在債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的時效即將屆滿時，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人行使代位權(quán)，但應(yīng)規(guī)定行使代位權(quán)結(jié)果歸于債務(wù)人，由次債務(wù)人向債務(wù)人清償債務(wù)。  

(1)代位權(quán)的目的是保全債權(quán)，債務(wù)人時效即將屆滿的債權(quán)，如果不及時行使代位權(quán)，則債務(wù)人的債權(quán)過了訴訟時效或者因時效已過而權(quán)利消滅，到債務(wù)履行期限屆滿再行使代位權(quán)已經(jīng)沒有意義。在明知債務(wù)人將來沒有能力償還債務(wù)的情況下，只能眼看債務(wù)人的債權(quán)時效屆滿而不能采取補救措施，于債權(quán)人不公平，也違背了誠實信用原則?，F(xiàn)代各國合同法均允許當(dāng)事人的對未來可以預(yù)見的風(fēng)險進行預(yù)先自我保護，如合同法中規(guī)定的不安抗辯權(quán)制度、預(yù)期違約制度，均是在當(dāng)事人的債權(quán)履行期限未到時，允許當(dāng)事人提前采取積極措施避免損失的發(fā)生。因此在代位權(quán)制度中，也應(yīng)該允許債權(quán)人在債權(quán)到期前，采取措施保護其債權(quán)，對債務(wù)人即將過時效的債權(quán)行使代位權(quán)。  

(2)從境外的立法例看，均允許債權(quán)人在該情況下行使代位權(quán)。法國民法典第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴權(quán)”，并沒有將債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)到期作為行使代位權(quán)的條件。我國債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)未到期的，也可以行使代位權(quán)。日本和我國臺灣地區(qū)立法雖然規(guī)定r債務(wù)人的債務(wù)陷于遲延為代位權(quán)行使的條件，但他們代位權(quán)制度與我國合同法規(guī)定的代位權(quán)制度有很大的區(qū)別。日本等將遲延履行作為代位權(quán)成立條件的國家均將代位行為分為保全行為和請求行為。保全行為是指債權(quán)人為了保全債務(wù)人對第三人的權(quán)利而進行的行為，如中斷訴訟時效的行為等。請求行為分為向第三人請求履行義務(wù)的行為和向法院提起訴訟的行為。其中，保全行為可以讓債權(quán)人在其與債務(wù)人的債務(wù)未屆清償期以前中斷債務(wù)人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)的訴訟時效，保全債務(wù)人的權(quán)利直至債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)履行期屆滿，以防止因自己的債權(quán)未到履行期而不能行使代位權(quán)，致使債務(wù)人的權(quán)利因時效屆滿而不受保護的情況發(fā)生。保全行為不受債權(quán)人債權(quán)履行期限是否到期的限制。如日本民法典第423條第2款規(guī)定：“債權(quán)人于債務(wù)期限未屆至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利，但保存行為，不在此限”。我國沒有代位保全方面的法律規(guī)定，代位權(quán)的行使必須通過法院，在該情況下，應(yīng)該將這種情形作為例外，允許債權(quán)人在債權(quán)到期前行使代位權(quán)。  

(3)代位權(quán)的目的在于保障債權(quán)人的債權(quán)不因債務(wù)人的財產(chǎn)不適當(dāng)減少而受到損害，代位權(quán)的行使不應(yīng)增加債務(wù)人的負擔(dān)，改變債務(wù)的履行期限，否則，不但對債務(wù)人不公平，而且對債務(wù)人的其他債權(quán)人也不公平。因此，在債權(quán)人債權(quán)未到期的情況下，債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果，不宜按照《合同法解釋(一)》第20條規(guī)定，在確定代位權(quán)人的代位權(quán)成立后由次債務(wù)人向代位權(quán)人直接清償，而應(yīng)規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果歸于債務(wù)人，由次債務(wù)人直接向債務(wù)人清償債務(wù)，以避免債權(quán)人行使代位權(quán)時將原債務(wù)的履行期限提前。  

(4)由于規(guī)定在債權(quán)人債權(quán)尚未到期的情況下，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果歸于債務(wù)人，債務(wù)人可以因債權(quán)人行使代位權(quán)而直接受益，既沒有增加其負擔(dān)，也不會損害其利益，不會對債務(wù)人造成不利影響，也沒有限制債權(quán)人行使代位權(quán)的必要。  

3.有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人能否行使代位權(quán)  

代位權(quán)制度的目的是保全債權(quán)，保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。由于代位權(quán)制度突破了債的相對性原則，使債權(quán)人可以代債務(wù)人向第三人主張權(quán)利，因此，法律對其行使規(guī)定了嚴格的條件，以維護交易秩序的穩(wěn)定和民事主體對其財產(chǎn)的支配權(quán)。依照合同法第73條規(guī)定，只有債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人才能行使代位權(quán)，《合同法解釋(一)》第13條對債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害進一步解釋為“債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債權(quán)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人或者占有質(zhì)押物，或者在債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，債權(quán)人可以對抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)的實現(xiàn)具有比較現(xiàn)實的物質(zhì)基礎(chǔ)，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)一般不會給債權(quán)人造成損害。只有在抵押物、質(zhì)押物折價或變賣之后，抵押物或質(zhì)押物的價值不足以清償債權(quán)時，債權(quán)人才會受到損害。因此，在債權(quán)有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的情況下，債務(wù)人怠于行使債權(quán)并不會給債權(quán)人造成損害，故債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要，應(yīng)規(guī)定不能行使代位權(quán)。這樣既可以防止債權(quán)人濫用權(quán)利，對債務(wù)人的權(quán)利進行不必要的干預(yù)和限制，也可減少當(dāng)事人的訴訟負擔(dān)。但抵押、質(zhì)押不足以保證債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人就不足部分可以行使代位權(quán)。

保證合同、定金合同、抵押合同、質(zhì)押合同相對于主債務(wù)合同而言即為從合同。

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