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名詞解釋
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代位權(quán)
代位權(quán)亦稱“代位求償權(quán)”。東道國政府對其境內(nèi)的外國私人投資須予以保證。如果外國投資者在某國的投資因政治原因而遭受損失,由投資國政府(一般通過海外投資保證公司或保險公司)予以補償,而投資國政府取得代替投資者向東道國政府提出索賠的要求。一般說,代位權(quán)包括以下內(nèi)容:
(1)代位權(quán)的范圍和條件。如果投資國承保者根據(jù)承保范圍內(nèi)投資者支付賠償款項,東道國政府應(yīng)承認(rèn)因上述支付而轉(zhuǎn)移給承保者的任何貨幣、債權(quán)、資產(chǎn)或投資,并承認(rèn)承保者所繼承的任何權(quán)利,同時,承保者應(yīng)受投資者尚存法律義務(wù)的約束。
(2)代位權(quán)的限度和限制。一是代位權(quán)的權(quán)益限度不能超過原投資者所享有的權(quán)益,二是依照東道國法律禁止或限制承保者代位取得的財產(chǎn)利益的安排。
(3)資金的轉(zhuǎn)移。承保者根據(jù)其承保范圍取得的法定貨幣的款項,東道國政府對其使用和兌換不應(yīng)低于該資金在原投資者手中的待遇。
特點
A.代位權(quán)是債權(quán)人代替債務(wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人(即次債務(wù)人)主張權(quán)利,體現(xiàn)了債的對外效力。
B.代位權(quán)是一種法定債權(quán)的權(quán)能。無論第三人是否約定,債權(quán)人都享有此種權(quán)能。
C.代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利。
D.代位權(quán)在內(nèi)容上并不是對于債務(wù)人和第三人的請求權(quán)。在內(nèi)容上,代位權(quán)是債權(quán)人為了保全債權(quán),而代替?zhèn)鶆?wù)人行使債務(wù)人的權(quán)利,而且不能就收取的債務(wù)人的財產(chǎn)優(yōu)先受償。[2]
成立要件
1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定,且必須已屆清償期。
代位權(quán)
代位權(quán)
2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。
3、債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)對債權(quán)人造成損害。
4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。債務(wù)人對于第三人的權(quán)利,為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。債權(quán)人的代位權(quán)屬于涉及第三人之權(quán)的權(quán)利,若債務(wù)人享有的權(quán)利與第三人無涉,自不得成為債權(quán)人代位權(quán)的行使對象。[3]
關(guān)于債務(wù)人對于第三人權(quán)力的范圍,《合同法》及其司法解釋僅限于到期債權(quán),過于狹窄,不符合債權(quán)人代位權(quán)制度的立法目的,使該制度難以發(fā)揮應(yīng)有的效能。有鑒于此,對我國《合同法》第73條規(guī)定的到期債權(quán)為代位權(quán)行使的對象,應(yīng)采取目的性擴(kuò)張的方法加以解釋,主張可代位行使債務(wù)人對于第三人的權(quán)利包括:
(1)純粹的財產(chǎn)權(quán)利,如合同債權(quán),不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),基于無因管理而生的償還請求權(quán),物權(quán)及物上請求權(quán),以財產(chǎn)利益為目的的形成權(quán),損害賠償請求權(quán),抵消權(quán),讓與權(quán),清償受領(lǐng)權(quán)等;
(2)主要為財產(chǎn)上的利益而承認(rèn)的權(quán)利,例如,對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或者撤銷權(quán);
(3)訴訟上的權(quán)利,例如,代為提起訴訟、申請強制執(zhí)行等訴訟上的權(quán)利。
得代位行使的債務(wù)人的權(quán)利,必須是非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利。按照《合同法解釋(一)》的規(guī)定,專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利,例如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置金、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利,均不得由債權(quán)人代位行使(第12條)。[4]
《合同法》第七十三條因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù),債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
實施對象
一是純粹的財產(chǎn)權(quán)利,除債權(quán)外還包括物權(quán)及物上請求權(quán)、以財產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)等
二是主要為財產(chǎn)上的利益而承認(rèn)的權(quán)利,如對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或撤銷權(quán);
三是訴訟上的權(quán)利,如起訴權(quán)、申請強制執(zhí)行權(quán)等。
但是,專屬于債務(wù)人的權(quán)利,不得轉(zhuǎn)讓、不得扣押的財產(chǎn)權(quán)以及非財產(chǎn)權(quán)都不能成為代位權(quán)的行使對象。
條件
第一,債務(wù)人怠于行使權(quán)利。債務(wù)人怠于行使權(quán)利,是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使、能夠行使但是不行使其權(quán)利。所謂應(yīng)當(dāng)行使是指債務(wù)人對第三人的權(quán)利已到期,若不及時行使,則權(quán)利可能消滅或喪失;能夠行使是指債務(wù)人客觀上有能力行使;不行使是指債務(wù)人客觀上消極不作為,而不論其對該不作為是否有過錯。怠于行使必須是債務(wù)人到期根本不行使權(quán)利,如果債務(wù)人行使了,即使其行使的方法不當(dāng)或結(jié)果對債權(quán)人不利,債權(quán)人也不得主張代位權(quán)。否則,就是對債務(wù)人的不當(dāng)干涉。
第二,須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。一般來講,對尚未屆至履行期的債權(quán),債權(quán)人有無不能實現(xiàn)債權(quán)的危險難判定。此時允許債權(quán)人行使代位權(quán),難免導(dǎo)致債權(quán)人權(quán)利濫用,對債務(wù)人頗不公平。故債務(wù)人的債務(wù)履行期未至,不發(fā)生債權(quán)人代位權(quán)。但是,即使債務(wù)人的履行期限還未到,債權(quán)人為保存債務(wù)人權(quán)利的行為,如申報破產(chǎn)債權(quán),仍然可以代位行使。如果這時候還不允許債權(quán)人代為保存權(quán)利,則權(quán)利就會消滅。
第三,須有保全債權(quán)的必要。我國《合同法》中僅以“債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為對債權(quán)人造成損害”視為保全的必要。法律設(shè)立代位權(quán)制度的唯一目的是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)。如債務(wù)人現(xiàn)有財產(chǎn)足以清償債務(wù),債務(wù)人直接以強制執(zhí)行來實現(xiàn)債權(quán)即可,沒有必要行使代位權(quán)。
保全債權(quán)的必要是指債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險,即以債務(wù)人的財產(chǎn)是否不能或不足以清償債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。債務(wù)人不行使權(quán)利,只有害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的時候,才符合其行使的要件。所謂“害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)”不一定是指債務(wù)人沒有資力,有時即使債務(wù)人有資力,但是債權(quán)人的債權(quán)仍然可能得不到實現(xiàn)。如A向B購買一古董,還未交付時即將該古董轉(zhuǎn)賣于C,如果A怠于請求B交付,則C的債權(quán)也不能實現(xiàn),因此不論A的資力狀況如何,C都可以代A向B請求交付該古董。在特定物的買賣中,債務(wù)人的資力狀況與債權(quán)的實現(xiàn)并無直接關(guān)系,債權(quán)人無須待債務(wù)人資力不足才行使代位權(quán)。
行使
1、代位權(quán)的行使主體
債權(quán)人代位權(quán)行使的主體是債權(quán)人本人,并且由債權(quán)人以自己的名義代債務(wù)人之位行使。當(dāng)某一債權(quán)人已行使代位權(quán)后,其他債權(quán)人不得就同一權(quán)利再次行使代位權(quán)。但兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的,人民法院可以合并審理,將債權(quán)人作為共同原告。債權(quán)人行使代位權(quán)的時候,應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù),如果違反此項注意義務(wù)造成損失,應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。
2、債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使。
債權(quán)人代位權(quán)行使的方式有訴訟方式和徑行方式兩種。我國《合同法》中規(guī)定只能通過訴訟方式,這是符合我國國情的限制性規(guī)定。因為只有通過法院裁判方式才能有效防止債權(quán)人濫用代位權(quán),隨意處分債務(wù)人的財產(chǎn),不當(dāng)侵犯債務(wù)人及第三人的合法權(quán)益,也能避免債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及第三人之間因代位權(quán)的行使產(chǎn)生糾紛。
依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第14條規(guī)定,債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提出代位權(quán)訴訟的,由被告住所地人民法院管轄。第15條規(guī)定,債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后,又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟,符合本解釋第13條的規(guī)定和民事訴訟法第108條規(guī)定的起訴條件的,應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第13條規(guī)定的,告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前,應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第136條第5項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。第16條規(guī)定,債權(quán)人以次債務(wù)人列為第三人的,人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人為初被告提起代位權(quán)訴訟的,人民法院可以合并審理。
3、債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍,以保全債權(quán)的必要范圍為限。
a.如果債權(quán)人行使債務(wù)人的一項權(quán)利,已經(jīng)足以保全自己的債權(quán)不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。以保全債權(quán)的必要為限,即通過代位行使所能獲得的權(quán)利價值應(yīng)與所保全的債權(quán)價值相當(dāng)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第21條規(guī)定:“在代位權(quán)訴訟中債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的,對超出部分不予支持?!贝蝹鶆?wù)人是指債務(wù)人的債務(wù)人。
代位權(quán)
代位權(quán)
b,《合同法》第73條第二款第1句規(guī)定:“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限?!庇纱丝芍?,在我國現(xiàn)行法中代位權(quán)的行使范圍僅僅限于債務(wù)人的“到期債權(quán)”。這一點表明了我國《合同法》該項規(guī)定的欠缺。事實上,代位權(quán)的行使范圍除了債權(quán)外,還應(yīng)包括以下權(quán)利:1、實體上的權(quán)利,具體包括物權(quán)、物上請求權(quán)、形成權(quán)、撤銷訴訟、代位權(quán)。受領(lǐng)權(quán)、繼承恢復(fù)請求權(quán)、繼承中特留份權(quán)利人的扣除權(quán);2、訴訟上的權(quán)利,如中斷訴訟失效,提起訴訟、申請財產(chǎn)保全、申請強制執(zhí)行等權(quán)利。
代位權(quán)
代位權(quán)
c,債權(quán)人代位行使的客體,應(yīng)是債務(wù)人非專屬于本人的財產(chǎn)權(quán)利。對于非財產(chǎn)性權(quán)利和專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利,不得由債權(quán)人代位行使。專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利包括:基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險,因身體、健康、名譽、自由受侵害而發(fā)生的損害賠償請求權(quán)。[5]
效力
第一:對債權(quán)人本人的效力
對債權(quán)人本人的效力《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第20條規(guī)定:“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù),債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”因此,債權(quán)人可以直接從行使代位權(quán)所得利益中受償。本解釋第19條規(guī)定:“在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人勝訴的,訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān),從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付?!被诖艘?guī)定,債權(quán)人行使代位權(quán)作預(yù)付的訴訟費用直接由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)。而債權(quán)人因行使代位權(quán)作支付的其他費用,如差旅費等可以向債務(wù)人追償。本解釋第21條規(guī)定:“在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的,對超出部分人民法院不予支持?!笨梢姡粰?quán)的行使以滿足債權(quán)人本人的債權(quán)為限度,如果第三人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額超出債權(quán)人的債權(quán)額的,對超出部分,債權(quán)人無權(quán)代債務(wù)人行使;如果第三人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額不足清償債權(quán)人的債權(quán)額的,對不足部分,債權(quán)人無權(quán)要求第三人清償,只能另行起訴債務(wù)人。
第二:對次債務(wù)人的效力
a,對于次債務(wù)人(第三人)的效力代位權(quán)的行使,對次債務(wù)人的法律地位不應(yīng)有任何影響。次債務(wù)人的一切抗辯權(quán)均得對債權(quán)人行使?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第18條第1款規(guī)定:“在代位權(quán)訴訟中,次債務(wù)人對債務(wù)人的一切抗辯,可向債權(quán)人主張?!?nbsp;
b,經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。
c,在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人勝訴的,訴訟費用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān),從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
第三:對債務(wù)人的效力
在債權(quán)人行使代位權(quán)后,債務(wù)人對于該權(quán)利的處分權(quán)是否因代位權(quán)的行使而受限制?學(xué)者們持否定說和肯定說兩種觀點,但持肯定說觀點的人較為普遍,筆者也堅持肯定說,認(rèn)為債權(quán)人在行使代位權(quán)并通知債務(wù)人后,債務(wù)人不得再為妨害債權(quán)人代位權(quán)行使的權(quán)利處分,即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)行使喪失其效力的行為。債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟,債務(wù)人可以作為第三人參加代位權(quán)訴訟。在訴訟中,債務(wù)人可以對債權(quán)人的債權(quán)提出異議,如果經(jīng)審查異議成立的,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。人民法院對代位權(quán)訴訟作出的終局裁判是否約束債務(wù)人,要視情況而定。如果債務(wù)人作為第三人參加了訴訟,則債務(wù)人受此裁判的約束,在將來的訴訟中不得提出與判決主文相悖的請求。但是如果債務(wù)人未得到通知而沒有參加訴訟,因其沒有提出攻擊防御方法、未得陳述,因此,裁判對其沒有效力,如果債務(wù)人對裁判有異議,仍然可以另行起訴。
司法解釋
1999年12月1日通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》對于代位行使的前提條件、范圍及代位權(quán)訴訟等一系列問題作了進(jìn)一步的規(guī)定。
具體條例
(一)債權(quán)人代位權(quán)的概念和職能債權(quán)人代位權(quán),是指債務(wù)人怠于行使對第三人的到期債權(quán),并危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn),債權(quán)人為保全其債權(quán),以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人向第三人行使權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)的職能主要是保全債權(quán),彌補強制執(zhí)行法的不足。
(二)債權(quán)人代位權(quán)的成立要件第一,須債務(wù)人享有對第三人的到期權(quán)利。如果債務(wù)人對他人沒有權(quán)利存在或者曾經(jīng)存在的權(quán)利已行使完畢,債權(quán)人則失去代位行使的權(quán)利,就無法行使代位權(quán)。債權(quán)人可代位行使的債務(wù)人的權(quán)利是受法律限制的,《合同法》第73條第1款明確將債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的限定于債權(quán),且須為到期債權(quán)。學(xué)者認(rèn)為《合同法》的這一規(guī)定不符合債權(quán)人代位權(quán)制度的立法目的,代位權(quán)行使。
代位權(quán)
代位權(quán)
(三)債權(quán)人的代位權(quán)債權(quán)人代位權(quán)制度是由法國《民法典》在立法中最先確立的。我國《合同法》第73條規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,他可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”1999年12月1日通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的代位行使的前提條件、范圍及代位權(quán)訴訟等一系列問題作了進(jìn)一步的規(guī)定。
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【吉客財務(wù)】其他服務(wù):江寧區(qū)、鼓樓區(qū)、玄武區(qū)、建鄴區(qū)、秦淮區(qū)、棲霞區(qū)、浦口區(qū)、六合區(qū)、溧水區(qū)、高淳區(qū)公司等無地址注冊公司代辦。
【吉客財務(wù)】工商代辦:貿(mào)易類、服務(wù)類、安裝類、科技類、生產(chǎn)類等合資、獨資、國有、私營、集體所有制、股份制、有限責(zé)任類型的公司、企業(yè)、非企業(yè)法人。
【吉客財務(wù)】增值服務(wù):南京代理記賬、南京代辦公司年檢、南京代辦公司驗資、南京小微企業(yè)補助、南京代注冊公司、申請政府高新技術(shù)補貼等注冊公司程序。
【吉客財務(wù)】知產(chǎn)服務(wù):商標(biāo)查詢、商標(biāo)注冊、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、專利檢索、專利申請、專利轉(zhuǎn)讓、著作版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)代辦服務(wù)。
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【工商代理】服務(wù):
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【許可項目】許可證辦理案例:
許可辦理:食品經(jīng)營許可證、餐飲許可證、道路運輸許可證、進(jìn)出口許可證、?;吩S可證、人力資源證、勞務(wù)派遣許可證等前置許可證或者后置許可證許可證代辦服務(wù)。
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1、經(jīng)營范圍主行業(yè)要和公司主體性質(zhì)一致,且必須寫在第一條。
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舉例3:如果公司南京xxxx進(jìn)出口有限公司,那么你第一條就需要寫:貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口;
2、自第二條開始,你可以寫一些與主要行業(yè)相關(guān)發(fā)經(jīng)營范圍;
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選好公司經(jīng)營范圍:
總結(jié):注冊就是這么簡單
股東有哪些:
章程準(zhǔn)備好。