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名詞解釋

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不正當(dāng)利益  

“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者便利條件。  

概念  

“謀取不正當(dāng)利益”是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。  

理解  

“不正當(dāng)利益”包括非法利益和其它不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妗?nbsp; 

非法利益是指違反法律、法規(guī)、政策，用非法手段取得的利益，非法利益不僅表現(xiàn)為獲取手段的非法性和不正當(dāng)性，更突出地表現(xiàn)為利益本身的違法性，非法利益的取得侵害了國家的法律秩序即國家的利益。  

其它不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦媸侵阜欠ɡ嬉酝獾钠渌徽?dāng)利益，其利益的本身不是法律、法規(guī)、政策所禁止的，但從取得利益的手段與非法利益一樣也具有非法性和不正當(dāng)性，這種不當(dāng)利益的取得，侵犯的是他人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?。所以不正?dāng)利益的本質(zhì)就是利益取得手段的不正當(dāng)性。  

一、正確區(qū)分不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦婧驼?dāng)利益的界限  

按照利益主體的確定性劃分，不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦婵煞譃閷?shí)質(zhì)上的不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦婧?a data-mid="11061" href="http://www.chendaosj.net/a_6085.html">程序上的不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妗?nbsp; 

實(shí)質(zhì)上的不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦媸侵咐娴闹黧w已確定是他人，而你使用非法手段卻得到，使他人的既定利益受到了侵害。如甲工程隊通過正規(guī)的招標(biāo)程序中標(biāo)某工程，而丙工程隊行賄后，發(fā)包單位強(qiáng)制取消了甲工程隊的中標(biāo)資格，將工程發(fā)包給丙。丙工程隊得到的工程就是一種實(shí)質(zhì)上的不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妫址噶思讘?yīng)當(dāng)?shù)玫焦こ坛邪睦妗＿@種為請托人謀利手段的不正當(dāng)性表現(xiàn)為掠奪。  

程序上的不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦媸侵咐娴闹黧w并不確定，誰應(yīng)當(dāng)?shù)玫侥骋焕鎸儆诖顩r，而你卻通過他人行使不正當(dāng)手段為你得到，在得到這一利益的程序過程中往往帶有不正當(dāng)行為，這種不正當(dāng)行為表現(xiàn)為舞弊、徇私等。如甲競選某一崗位，通過他人得到了試題，使其競選成功。這種程序上的不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦嫱趾Φ牟皇悄橙说募榷ɡ?，而是獲得利益程序上的公正性，從而侵犯了他人獲得利益的權(quán)利。  

除上所述不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦婕胺欠ɡ嫱?，其它?yīng)屬于應(yīng)當(dāng)?shù)玫降恼?dāng)利益，如果利益的主體不確定，并不是他人的既得利益，行為人又是通過正當(dāng)?shù)某绦蚝褪侄螢檎埻腥双@得利益，就應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)睦妗Ｒ虼?，區(qū)分正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益的關(guān)鍵就是看謀取利益的手段和程序是否正當(dāng)。  

二、正確區(qū)分請托人與受請托人之間利益行為不正當(dāng)性和謀取利益手段不正當(dāng)性  

有觀點(diǎn)認(rèn)為，請托人向受請托人送財物本身就是不正當(dāng)手段，從而獲得了利益就是不正當(dāng)利益。這實(shí)際上把行賄受賄的不正當(dāng)性與謀取利益手段的不正當(dāng)性相混淆，從而否定了正當(dāng)利益的存在，是不符合《刑法》第三百八十八條的立法本意的。從斡旋受賄的特點(diǎn)來看，受請托人是通過其它國家工作人員的行為為請托人謀取利益的，那么謀取的利益是否正當(dāng)，應(yīng)當(dāng)從其它國家工作人員的行為是否正當(dāng)來考查，也就是說其它國家工作人員才是行使不正當(dāng)手段的主體，如果其它國家工作人員沒有侵害他人的既得利益，又沒有違反有關(guān)程序，手段正當(dāng)?shù)脑挘瑸檎埻腥双@得的利益就屬于正當(dāng)?shù)睦?。請托人與受托人收受財物行為的不正當(dāng)性并不影響請托人獲得利益本身的正當(dāng)性。在這種情況下，受托人收受請托人財物的行為不能認(rèn)定為受賄犯罪。  

三、為他人謀利的不正當(dāng)手段對利益取得起到實(shí)質(zhì)和決定性作用，這種不正當(dāng)手段一般為“掠奪”和“舞弊”  

如果行為人行使的手段對請托人利益的取得沒有起到實(shí)質(zhì)和決定性的作用，而是憑請托人自身的實(shí)力和條件取得的，那么行為人行使的手段就無所謂正當(dāng)不正當(dāng)。如李某為了招工，通過領(lǐng)導(dǎo)向招工單位說請，招工經(jīng)辦人只是利用職務(wù)違反規(guī)定為李某查了考試分?jǐn)?shù)，最終李某因考試成績優(yōu)秀被錄用。雖然經(jīng)辦人違規(guī)查分，但對李某的錄用并沒起到實(shí)質(zhì)和決定作用，并不影響李某被錄用的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)?shù)睦?。因此，為他人謀取利益的不正當(dāng)手段對利益的取得究競起到什么作用，也是判斷所謀取利益是否正當(dāng)?shù)囊粋€重要的因素。  

范圍  

雖然刑法對行賄犯罪作了比較明確的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中立案偵查的行賄犯罪案件瘳瘳無幾，對這類犯罪存在著打擊不力的問題。之所以會出現(xiàn)這一問題，原因之一是對“不正當(dāng)利益”規(guī)定不明確，認(rèn)識不統(tǒng)一，實(shí)踐中較難把握。鑒于這一情況，1999年3月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱通知）。其中對“不正當(dāng)利益”作了較為具體的界定。  

一、從不正當(dāng)利益的屬性理解，不正當(dāng)利益包括實(shí)體違規(guī)和程序違規(guī)。  

“實(shí)體違規(guī)”是指行賄人企圖謀取的利益本身具有違規(guī)性，也就是說“謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”。只要行賄人意圖謀取的是上述違法的利益，該利益即為不正當(dāng)利益。此利益一般表現(xiàn)為國家禁止性的利益和特定義務(wù)的不當(dāng)免除兩種情形。  

“程序違規(guī)”是指國家工作人員或有關(guān)單位為行賄人提供違法、違規(guī)或違反國家政策的幫助或者便利條件。一般來說，為行賄人提供違法、違規(guī)或違反國家政策的幫助或者便利條件，既包含實(shí)體違規(guī)也包含程序違規(guī)，在此具有一定的交叉或重合關(guān)系。但由于“兩高”《通知》第二條規(guī)定的第一種情形已經(jīng)規(guī)定了實(shí)體違規(guī)，因此，第二種情形主要是指程序違規(guī)。如應(yīng)當(dāng)報上級批準(zhǔn)而未報批；應(yīng)當(dāng)經(jīng)集體研究而未集體研究；應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)而未公開招標(biāo)等。  

二、從行賄人主觀故意理解，包括對不正當(dāng)利益的確定的故意和不確定的概括的故意。  

“確定的故意”是指行賄人主觀上明知請托利益實(shí)體違規(guī)，而要求國家工作人員或有關(guān)單位提供幫助或便利條件，或者明確要求國家工作人員或有關(guān)單位違反程序為其提供幫助或便利條件。  

“不確定和概括的故意”是指行賄人對意圖謀取的利益在實(shí)體上是否違規(guī)，或?qū)κ苜V人為其謀利的方式在程序上是否違規(guī)并未提出明確要求，具有一種只要謀求的利益能夠?qū)崿F(xiàn)，實(shí)體和程序方面是否違規(guī)并不在乎的心態(tài)。  

三、從受賄人為行賄人謀利的方式理解，不正當(dāng)利益包括積極的作為和消極的不作為。  

“積極的作為”是指以積極的方式為請托人辦事、謀利。如發(fā)放貸款、給予提干、招干等；  

“消極的不作為”是指以消極的方式不履行應(yīng)負(fù)有的職責(zé)或免除請托人應(yīng)履行的法定義務(wù)。如不征或少征稅款、免除兵役等。根據(jù)上述范圍，請托人通過向國家工作人員或有關(guān)單位送錢送物，謀取請托利益，大致可以分為以下幾種情況：  

（一）既謀取實(shí)體違規(guī)也謀取程序違規(guī)利益。如通過有關(guān)國家工作人員擅自利用職務(wù)上的便利，如謀取偷稅、漏稅、少繳、不繳稅款等；  

（二）謀取實(shí)體違規(guī)但程序并不違規(guī)的利益。如使用虛假經(jīng)濟(jì)合同，通過行賄手段騙取銀行貸款，而受賄人貸款審批手續(xù)合法，程序并不違規(guī)；  

（三）謀取實(shí)體不違規(guī)但程序違規(guī)的利益；  

（四）謀取實(shí)體不違規(guī)同時程序也不違規(guī)的利益。  

認(rèn)定  

一、經(jīng)濟(jì)行賄與一般行賄的界限  

經(jīng)濟(jì)行賄是經(jīng)濟(jì)往來中違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，而以行賄論的理論表述，是行賄罪的一種特殊形式。只要行為人實(shí)施了給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的就屬于行賄，不要求“為謀取不正當(dāng)利益”作為構(gòu)罪要件。如何正確劃清經(jīng)濟(jì)行賄與一般行賄的界限，理論界和司法實(shí)踐中認(rèn)識極不統(tǒng)一。有的認(rèn)為凡是經(jīng)濟(jì)活動中給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，均屬于經(jīng)濟(jì)行賄，理由是，1985年“兩高”《解答》規(guī)定在經(jīng)濟(jì)活動中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以受賄論，而經(jīng)濟(jì)活動包括經(jīng)濟(jì)管理活動和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動（參見陳興良主編《刑法全書》第1321頁）。經(jīng)濟(jì)往來主要指平等主體之間的貿(mào)易、勞務(wù)活動，而經(jīng)濟(jì)活動既包括平等主體之間的經(jīng)濟(jì)往來，也包括經(jīng)濟(jì)管理活動。刑法規(guī)定的是經(jīng)濟(jì)往來中的回扣、手續(xù)費(fèi)，而不是經(jīng)濟(jì)管理中的所謂回扣、手續(xù)費(fèi)等名義出現(xiàn)的行賄和受賄?；乜郾旧碇划a(chǎn)生于商品貿(mào)易流通過程中的買賣雙方，手續(xù)費(fèi)、辛苦費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等則是因一定的勞務(wù)關(guān)系，由接受勞務(wù)的一方支付給提供勞務(wù)的一方的報酬。回扣、手續(xù)費(fèi)等主要產(chǎn)生于推銷商品、采購原料、聯(lián)系企業(yè)經(jīng)營等有關(guān)業(yè)務(wù)活動。實(shí)踐中在銀行信貸、發(fā)包工程及工程驗收、決算等過程中以所謂回扣、手續(xù)費(fèi)名義出現(xiàn)的行賄受賄問題嚴(yán)格說來，因其具有經(jīng)濟(jì)管理的內(nèi)容與特征，只能屬于一般行賄范疇。  

二、以錢財進(jìn)行“感情投資”的行賄認(rèn)定  

司法實(shí)踐中，有的行賄人以各種名義向國家工作人員或有關(guān)單位送錢送物進(jìn)行“感情投資”，過一定時間后提出請托要求，這種情況能否認(rèn)定為行賄？根據(jù)刑法主、客觀相一致的原則進(jìn)行綜合分析。如果行為人開始送錢送物并無明確的請托要求，只是為了聯(lián)絡(luò)感情、交朋友，過一定時間后提出請托的，因其送錢送物時謀取不正當(dāng)利益的主觀故意尚不明確，一般不能以行賄認(rèn)定；但如果行賄人請托的事項早在其送錢送物之前就已產(chǎn)生，為以后提出請托打基礎(chǔ)而以交朋友、聯(lián)絡(luò)感情為名，向國家工作人員送錢送物，然后再提出請托，謀取不正當(dāng)利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行賄。  

三、謀取不正當(dāng)利益沒有實(shí)現(xiàn)的行賄認(rèn)定  

司法實(shí)踐中，大多數(shù)情況下行賄人謀取的不正當(dāng)利益已經(jīng)得以實(shí)現(xiàn)，但在少數(shù)情況下謀取的不正當(dāng)利益沒有實(shí)現(xiàn)。這種情況下能否認(rèn)定為行賄？對行賄人明知是不正當(dāng)利益而為謀取這一利益，向國家工作人員或有關(guān)單位送錢送物的，即使不正當(dāng)利益沒有得以實(shí)現(xiàn)也應(yīng)認(rèn)定為行賄。盡管這種情況下，收受財物一方的國家工作人員或有關(guān)單位可能既未答應(yīng)也沒有為請托人實(shí)施謀利行為，很可能不構(gòu)成受賄罪，因為行賄與受賄并不完全是對合關(guān)系，不是有行賄就必然有受賄，或者有受賄就必然有行賄。  

四、行賄罪的起刑點(diǎn)  

最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2019年3月28日由最高人民法院審判委員會第1680次會議、2019年3月25日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第50次會議通過，自2019年4月18日起施行）[1]  

第七條為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，數(shù)額在三萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任。  

行賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任：  

（一）向三人以上行賄的；  

（二）將違法所得用于行賄的；  

（三）通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；  

（四）向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實(shí)施非法活動的；  

（五）向司法工作人員行賄，影響司法公正的；  

（六）造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的。  

第八條犯行賄罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：  

（一）行賄數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的；  

（二）行賄數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一的；  

（三）其他嚴(yán)重的情節(jié)。  

為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受重大損失”。  

第九條犯行賄罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：  

（一）行賄數(shù)額在五百萬元以上的；  

（二）行賄數(shù)額在二百五十萬元以上不滿五百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一的；  

（三）其他特別嚴(yán)重的情節(jié)。  

為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受特別重大損失”。

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