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名詞解釋

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背書

（票據權利轉移方式）  

背書是指持票人為將票據權利轉讓給他人或者將一定的票據權利授予他人行使，而在票據背面或者粘單上記載有關事項并簽章的行為。背書按照目的不同分為轉讓背書和非轉讓背書；轉讓背書是以持票人將票據權利轉讓給他人為目的;非轉讓背書是將特定的票據權利投予他人行使，包括委托收款背書和質押背書。無論何種目的，都應當記載背書事項并交付票據。  

背書定義  

承兌匯票背書  

承兌匯票背書  

經過背書，票據的所有權由背書人轉給被背書人。一張票據可以多次背書、多次轉讓。背書有限定性背書、空白背書、特別背書、有限度背書和有條件背書5種方式。  

商業(yè)行為含義  

背書是轉讓票據權利的重要方式和手段，而背書連續(xù)性對于票據權利人是證明其權利的一個重要因素。  

背書在商業(yè)行為中的意思：支票在轉讓的過程中有一種是轉讓支票出去的人要在支票背后簽名（或蓋章），稱為背書。背書的人就會對這張支票負某種程度、類似擔保的償還責任，之后就引申為擔保、保證的意思。即為你的事情或為你說的話作擔保、保證。  

比如說：我為這句話的真實性背書。  

背書的形式：背書是一種要式行為，因此必須符合法定的形式，即其必須做成背書并交付，才能有效成立。  

背書不得記載的內容有兩項：一是附有條件的背書；二是部分背書。  

背書應當連續(xù)。背書連續(xù)是指在票據轉讓中，轉讓票據的背書人與受讓票據的被背書人在匯票上的簽章依次前后連接。如果背書不連續(xù)，付款人可以拒絕向持票人付款，否則付款人得自行承擔責任。背書連續(xù)主要指背書在形式上連續(xù)，如果背書在實質上不連續(xù)，比如有偽造簽章等等，付款人仍應對持票人付款，但是付款人不得在明知持票人不是真正的票據權利人的情況下付款。  

背書連續(xù)的涵義有多種界定，一些法學界學者認為，背書連續(xù)僅以形式上連續(xù)有效的背書存在為前提，至于實質上該背書是否有效，在所不問。但是，也有研究表明，不僅形式上，而且實質上也連續(xù)的背書，才能被認為是真正連續(xù)的有效背書。背書連續(xù)的認定規(guī)則由三個要素構成：一為背書連續(xù)將產生何種效力，二為背書形式連續(xù)應具有何種結構，三為不真實背書的認定責任及法律后果。從實際操作層面看，背書連續(xù)的認定主要涉及兩個方面的應用性問題：一是，票據持票人能否依據形式連續(xù)的背書取得票據權利，還是僅僅依據形式連續(xù)背書取得占有票據的形式性資格，真正票據實體權利的取得，尚需要背書實質連續(xù)；二是，付款人對背書連續(xù)認定應盡怎樣的義務？付款人對形式連續(xù)的背書付款，能否免責？  

背書連續(xù)性問題涉及票據權利轉移的有效性，進而影響票據的流通性，無疑是整個票據制度的核心問題之一。由于目前的票據業(yè)務和司法審判活動仍反映出票據法律規(guī)則網存在著實踐中的盲點，所以，無論從立法還是從實務的角度，研究和完善票據背書連續(xù)的認定規(guī)則，都具有重要的意義。  

一、關于背書連續(xù)的法律效力  

（一）問題的提出——法條摩擦  

票據背書連續(xù)具有何種法律效力及與此相關的背書真實性問題，迄今為止兩大法系有截然不同的處置方法。根據《日內瓦統(tǒng)一匯票本票法》第16條和第40條第3款的規(guī)定，占有票據并能證明票據上背書連續(xù)不中斷的，被認為是合法持票人，與此相關，審查背書的連續(xù)不間斷，但不負責認定背書人簽名的真?zhèn)?，構成付款人的所有義務，付款人對票據上背書連續(xù)之人付款，因而免責英美法處理方法之要點有三：一是，依據背書形式連續(xù)而取得票據這一程序本身，并不授予持票人以完整的票據權利，只有從有權轉讓者處取得票據者，才是依法享有票據權利的人，出現(xiàn)在虛假不真實背書后的所有持票人，均非票據權利人；二是，付款人對虛假不真實背書后的持票人付款，并不能免除向原票據權利人（即失票人）再次付款的法律義務；三是，虛假不真實背書后的持票人不能向原票據權利人的前手追索。鑒于歷史演變及法律理念的不同，雖然認定票據背書連續(xù)的“實體規(guī)則”存在著區(qū)別，但就法律技術方法的邏輯結構而言，兩大法系自成體系的規(guī)則在各法系內部的調節(jié)機理并不存在沖突。相比之下，我國的法律規(guī)則卻存在較大摩擦。  

我國《票據法》第31條第1款規(guī)定：“以背書轉讓的匯票，背書應當連續(xù)，持票人以背書的連續(xù)，證明其匯票權利”；該條第2款規(guī)定：“前款所稱背書連續(xù)，是指在票據轉讓中，轉讓匯票的背書人與受讓匯票的被背書人在匯票上的簽章依次前后銜接?！卑创艘?guī)定，持票人持有背書形式連續(xù)的票據，不僅具有合法持票人資格，而且享有票據權利。除非票據上其他絕對記載事項不符合法定要求，或者持票人存在惡意和重大過失，都應當承認持票人可以持票行使票據權利，而無須提供另外的證明。  

但是，在第32條卻出現(xiàn)了與第31條相沖突的規(guī)定：“以背書轉讓的匯票，后手應當對其直接前手背書的真實性負責”。按此規(guī)定，后手，無論有無過錯存在，都應當對其直接前手的不真實的背一書，或者說實質不連續(xù)的背書承擔責任。即使對后手來說，他幾乎無法辨認出其直接前手形式連續(xù)的背書實際上是不真實的，其合法持票人資格仍然會受到影響。  

（二）立法建議—構建背書連續(xù)效力的分層體系  

造成上述法條摩擦的原因，并非由于立法者承襲大陸法傾向于將票據記載所設的權利外觀置于權利真實性之上加以保護，以促進票據流通，又引進英美法側重于保護真實權利人，以維護票據安全之立法動機本身；而在于沒有將兩種不同的實體規(guī)則充分糅合，尤其是沒有將具有相當復雜程度的英美票據法規(guī)則，包括那些在英美法系國家中起實際法律作用的票據法案例“本土化”。我國票據立法在結構體系上以日內瓦統(tǒng)一法為藍本，票據為無因證券，持票人可憑票成為合法持票人的意識由來已久，在確定背書連續(xù)的法律效力時，承襲大陸法之精神順理成章。當然，如能充分消化、吸收英美票據法之精華，使我國票據立法之相關制度匯入世界兩大法系之河，乃為最佳方案。但切忌簡單撮合兩大法系之不同的實體規(guī)則，以免造成規(guī)則網內的法條摩擦，給適用法律帶來困難。因此，要使現(xiàn)行法律條文相互銜接并具有可操作性和可預見性，關鍵是將兩大法系的不同規(guī)則軟化并融合為一體。筆者在此提出構建背書連續(xù)效力分層體系的方案，以求教于同仁。  

首先，規(guī)定背書連續(xù)的兩種涵義?！度諆韧呓y(tǒng)一匯票本票法》并不使用“背書形式連續(xù)”一詞，但該法所稱“背書連續(xù)”即為背書形式連續(xù)是一目了然的。我國《票據法》也只使用“背書連續(xù)”一語，由于法條摩擦及下文所述司法解釋的原因，卻產生了歧義：一種為背書形式連續(xù)，另一種包括背書實質連續(xù)。為使表述的立法意圖具有確定性，有必要將背書連續(xù)劃分為形式連續(xù)與實質連續(xù)，并規(guī)定所稱背書連續(xù)包括背書形式連續(xù)和實質連續(xù)。  

其次，規(guī)定背書連續(xù)與背書形式連續(xù)具有不同的法律效力。背書連續(xù)，可使持票人取得票據權利，即《票據法》第4條第4款規(guī)定的：“持票人向票據債務人請求支付票據金額的權利，包括付款請求權與追索權”。而背書形式連續(xù)，可使持票人取得不充分完整的票據權利。所謂“不充分完整”，是指不能對抗已識破并證明存在不真實背書的承兌人或付款人的抗辯權。不充分完整的票據權利是指受限制的付款請求權和不受限制的追索權。具體表現(xiàn)為，付款人未識別出存在不真實的背書而進行付款時，持票人的票據權利得以實現(xiàn)；承兌人或付款人識破并證實存在不真實背書而拒付時，持票人依據該項票據權利則不能贏得對他們的訴訟，然而，持票人對除被偽造背書人以外的所有前手的追索權不受影響。  

再次，規(guī)定完整的票據權利的兩種類型。背書連續(xù)的票據持票人，可持票行使完整的票據權利；背書形式不連續(xù)，但實質連續(xù)的票據持有人，應依法證明其享有完整的票據權利。  

最后，規(guī)定不充分完整的票據權利的兩種類型。受讓不真實背書的持票人，須舉證證明自己無錯時，方能享有票據權利，其因而享有須負舉證責任的不充分完整的票據權利；而所有的其他后手持票人，則享有無須舉證的不充分完整的票據權利。  

據此，可考慮將現(xiàn)有《票據法》第31條修改為：“以背書轉讓的匯票，背書應當連續(xù)。除本法第32條規(guī)定的情形外，持票人以背書的形式連續(xù)，證明其匯票權利……”同時，將《票據法》第32條擴展為如下“但書”規(guī)則：  

“以背書轉讓的票據，后手應當對其直接前手背書的真實性負責，但是不影響其他持票人依背書形式連續(xù)取得的票據權利。  

所稱對其直接前手背書的真實性負責，是指受讓不真實背書的持票人不享有票據權利。但是，能夠證明自己無過錯的除外。  

任何享有票據權利的合法持票人，對已識破存在不真實背書的承兌人或者付款人無付款請求權。但是，任何合法持票人的追索權不受影響?！?nbsp; 

與此相適應，《票據法》第14條第2款應修改為：“票據上有偽造、變造的簽章的，不影響票據上除承兌以外的其他真實簽章的效力”。在英美法上，此時的承兌為可撤銷承兌。  

在此方案的框架下，可使票據持票人在滿足其他法定條件時所享有的權利，具有更清晰的分層結構。這就是：  

無須舉證的完整的票據權利——背書連續(xù)條件下，持票人的票據權利；  

無須舉證的不完整的票據權利——背書形式連續(xù)，且實質不連續(xù)的持票人的票據權利；  

須舉證的完整的票據權利——背書形式不連續(xù)，且實質連續(xù)的持票人的票據權利，包括我國《票據法》第31條后半部分規(guī)定的票據權利；  

須舉證的不完整的票據權利——形式連續(xù)，且實質不連續(xù)背書的直接受讓人的票據權利；  

票據法上的權利——喪失票據權利的持票人的權利；  

民法上的權利—雖不享有票據權利，但仍受民事法律保護的權利。  

對此，略作說明如下：  

1、持票人依背書形式連續(xù)所取得的不充分完整的票據權利的性質，既不同于大陸法上票據持票人享有的合法持票人資格，也不同于英美法上受讓不真實背書者及以后所有持票人不享有票據權利的法律地位。  

2、受讓不真實背書的持票人，雖可取得票據權利，但須經過舉證程序，以此為不真實背書的發(fā)生設置第一道障礙，同時也維護了善意持票人的合法權益。如若持票人即為偽造背書者本人，量他也不敢舉證。  

3、從理論上說，付款請求權，特別是對銀行的付款請求權，是實現(xiàn)票據權利的最有效方式和途徑；受限制的付款請求權，則增加了持票人實現(xiàn)票據權利的費用與時間成本。但從我國實際情況看，票據實務中大量使用的銀行匯票，兌付行屬票據法上的代理付款人，付款人即出票人，銀行本票的情況也如此；商業(yè)承兌匯票在很多場合，也是由付款人或承兌人自己出票。在這些場合，追索權已經吸收了付款請求權，只要持票人的追索權得以實現(xiàn)，受限制的付款請求權對其影響是微乎甚微的。真正由此受到實際影響的，也可能只是銀行承兌匯票和支票的持有者。  

二、關于背書形式連續(xù)的結構  

（一）《票據法》第31條第2款規(guī)定過苛  

上述所引《票據法》第31條第2款在定義第1款所稱“背書連續(xù)”即為背書形式連續(xù)時，對何謂“形式連續(xù)”作了一個限制性的表述，其立法原意自然為使形式連續(xù)的涵義顯得較為清晰。然而，限制性定義在增加內涵的同時，也縮小了概念的外延，從而使法律規(guī)則顯得嚴苛。而就規(guī)則的適用而言，形式連續(xù)的構件增多，認定為背書形式連續(xù)也就不易；實務中，付款人對形式不連續(xù)背書的抗辯理由就會增加；也可能會為某些居心叵測的付款人提供拒付票款的口實。如此，必然造成因不合標準而被認定為形式不連續(xù)的背書數(shù)量增加，從而使持票人票據權利的行使范圍縮小，反而不利于保護合法持票人的立法初衷的實現(xiàn)。下面，對該條款進行具體剖析：  

其一，“……被背書人在匯票上的簽章……”的表述，不符合票據業(yè)務常規(guī)。出票行為完成后的第一持票人應該是收款人，收款人轉讓票據時，應當在票據背面簽章，同時寫上受讓票據的被背書人名字；該被背書人再次轉讓票據時，則作為背書人在票據背面簽章，并依次類推，其間并不需要被背書人簽章，這也是票據業(yè)務的國際慣例。在我國，由于單位章和法定代表人章通常由本單位自身保管而不輕易交于他人的緣故，非自然人作為票據上被背書人時，可以在被背書人欄處加該單位章和法定代表人章，但這一蓋章行為并非法律意義上的簽章。按我國《票據法》的規(guī)定，法律意義上的簽章行為有二：一為票據債務人在票據上簽章，并按票據所記載事項承擔票據責任；二為持票人行使票據權利時應當按照法定程序在票據上簽章。被背書人既不是票據債務人，也非持票人行使票據權利，沒有簽章的必要。實際上，即使由背書人寫上被背書人單位的名稱也無妨。但是，依照《票據法》第31條第2款的規(guī)定，沒有被背書人簽章的背書很可能被認定為形式不連續(xù)背書。  

其二，“……簽章依次前后銜接”的規(guī)定，明顯包含簽章須為合格簽章這樣一個前提。由于我國《票據法》對票據上的簽章作了不同于其他國家的、較為嚴格的規(guī)定，如果在較長的背書粘單中，出現(xiàn)一個或一個以上不符合法定形式要求的簽章，但各背書人與各被背書人是前后銜接，不發(fā)生中斷時，該背書形式連續(xù)的認定就會存在較大的靈活性。如自然人用自己的筆名作為受讓票據的被背書人和再次轉讓票據的背書人簽章時，又如法人或其他單位只有單位的蓋章，而沒有法定代表人或者其授權的代理人的簽章時，由于這些簽章不符合法定要求，簽章本身無效，但是票據上還有其他很多有效的簽章存在，依據票據行為獨立性的原則，最后持票人理應有權向票據上真實簽章人行使付款請求權或追索權。但是，如果被請求人以《票據法》第31條第2款的規(guī)定為抗辯理由，也并非不合理。  

其三，“……依次前后銜接”的用語，暗含著背書人與被背書人的簽章在形式上絕對一致?？梢栽O想，如果背書人與被背書人的簽章在肉眼所能觀察到的形式上不相一致，那么從證據角度，法院能在判決書上認定該背書人與被背書人的簽章為“依次前后銜接”嗎？但實際生活中，有一些前后相連的背書人與被背書人的簽章，雖然在銜接的形式上并不絕對一致，但是這種不一致即使是通常人也能判斷二者實際上是同一主體。例如，某單位在受讓及轉讓票據時分別使用了單位的財務專用章和公章，或者分別使用了不同的公章；又如，公司受讓票據后因發(fā)生合并、分立或住所遷移等變更登記事項，其公章也發(fā)生變更，但變更前后的公章極為相似。法院在審理此類案件時，適用法律頗覺困難。  

依日內瓦統(tǒng)一法的立法例，形式連續(xù)的背書，可免去持票人取得票據權利的舉證義務；但形式不連續(xù)的背書也不排除持票人實質上的票據權利，它只限于影響持票人票據權利的實現(xiàn)方式，如果持票人能夠證明自己在票據上實質權利的合法存在，其票據權利仍可得以正常行使。我國《票據法》第31條第1款的后半部分規(guī)定：“非經背書轉讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權利?！钡镀睋ā穮s沒有規(guī)定以背書方式取得票據，背書形式不連續(xù)而實質連續(xù)時，將產生何種效力，最后持票人能否取得票據權利。中國人民銀行《支付結算辦法》則規(guī)定，票據債務人對取得背書形式不連續(xù)票據的持票人可以拒絕付款。由此可能造成在實際生活中排除形式不連續(xù)背書效力的結果。加上《票據法》第31條第2款對背書形式連續(xù)認定所作的過于嚴苛的規(guī)定，其對持票人票據權利行使的影響可想而知。  

（二）立法建議—重構背書形式連續(xù)的認定規(guī)則  

鑒于現(xiàn)行《票據法》對背書形式連續(xù)的定位過于嚴苛，且缺乏可識別性，有必要從以下環(huán)節(jié)加以矯正。  

首先，擴大背書形式連續(xù)的外延。如何言判背書形式連續(xù)的外延，學術界的意見并不一致，有的認為形式連續(xù)背書應包含某些看似形式不連續(xù)卻實質連續(xù)的背書；有的則認為應包括其間出現(xiàn)的簽章不合格的背書。也有學者主張，對于形式不連續(xù)以及背書人簽章不合格但實質連續(xù)的背書，可借鑒日內瓦統(tǒng)一法的規(guī)定，由持票人舉證證明其合法權利存在后，實現(xiàn)其票據權利?？紤]到舉證程序會造成票據權利實現(xiàn)的滯后性，且往往有些憑常識即能判斷實質連續(xù)的背書，舉證卻相當困難，因此，筆者建議適當擴大形式連續(xù)背書的外延范圍，將一部分形式并不絕對一致，但憑直觀即能判斷實質連續(xù)的背書也包含在內，以縮小持票人舉證范圍；同時，明確規(guī)定背書形式連續(xù)與背書本身的缺陷及背書人簽章不合法定要求無關。立法技術上以借鑒上述《日內瓦統(tǒng)一匯票本票法》第16條的模式，采用概括性定義為妥。可將現(xiàn)行《票據法》第31條第2款修改為：“所稱背書形式連續(xù)，是指在票據轉讓中，前一背書的被背書人與后一背書的背書人一致。而與背書因實質原因無效或被撤銷，以及背書人簽章不合法定要求無關。”  

其次，列舉形式不連續(xù)背書。用列舉法對形式不連續(xù)的背書作限制性規(guī)定，其意圖是，一方面，以此縮小提示票據時付款人抗辯權的行使范圍和訴訟活動中法官對形式不連續(xù)背書的自由裁量空間；另一方面，與上述涵義較廣的概括性規(guī)定配套使用，使背書形式連續(xù)的認定規(guī)則既有較廣的覆蓋性，又有明確的識別性。就一般情形而言，凡法律未列舉的，應屬形式連續(xù)背書。  

順便提及，為使整個規(guī)則網更趨于完備，我國法律理應確認形式不連續(xù)但經舉證證明為實質連續(xù)背書的票據持票人享有完整的票據權利。列舉形式不連續(xù)背書，也因此對須舉證的范圍作了規(guī)定。  

可列舉下列形式不連續(xù)背書：  

1、后一背書與前一背書之間出現(xiàn)空缺（即在背書序列中，有一背書欄空白，但在被背書欄卻填有被背書人名字或名稱）；  

2、雖有連續(xù)的背書記載，但其中某一背書只有背書文句或背書日期記載，而欠缺背書人簽章；  

3、后一背書的背書人與前一背書的被背書人明顯不具備同一性，所謂“明顯不具備同一性”，即憑據這種非同一性的記載，通常會認為是不同的兩個主體；  

4、持票人不是最后背書的被背書人。  

再次，確立空白背書及其形式連續(xù)的認定規(guī)則。依據法理，空白背書不應屬于形式不連續(xù)背書；但由于被背書人欄空缺，如法無明文規(guī)定，是否即認定為背書形式連續(xù)，易滋生異義。建議增設空白背書及其形式連續(xù)的認定制度。  

最后，設立背書涂銷制度。有關背書涂銷的涵義及效力，不屬本文的研討范圍。然而從美國《統(tǒng)一商法典》的相關規(guī)定，以及我國臺灣地區(qū)“票據法”仿造該法對背書涂銷效力所作的規(guī)定看，背書涂銷制度似乎與背書形式連續(xù)的認定有著微妙的關聯(lián)?？梢栽O想，如果在背書有可能被認定為形式不連續(xù)前，有涂銷權的持票人干脆將存有疑惑的記載部分予以涂去或銷除，比如將無效的背書簽章涂銷，由于已被涂銷部分的實際內容肉眼無法窺視，依照背書涂銷發(fā)生的效力，整個背書有可能也就形式連續(xù)了。至于付款人識破并證實背書實質不連續(xù)，那是另一問題。  

三、關于實質不連續(xù)背書  

（一）司法解釋的盲點  

我國《票據法》第57條規(guī)定了付款人的票據審查義務及其過錯付款的責任，其第2款規(guī)定：“付款人及其代理付款人以惡意或者重大過失付款的，應當承擔責任”。2000年11月《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《票據糾紛規(guī)定》）第69條規(guī)定：“付款人或者代理付款人未能識別出偽造、變造的票據或者身份證件而錯誤付款，屬于《票據法》第57條規(guī)定的‘重大過失’”。從該條規(guī)定的本意看，主要是為了解決票據偽造與變造發(fā)生后的損失分擔問題。作為一項基本規(guī)則，由付款人承擔錯誤付款的主要責任，是無可非議的，也早已為各國票據立法處理出票偽造、英美法處理背書偽造時所采用。當然，如果由付款人對背書偽造承擔錯誤付款的責任，那也就意味著付款人將對背書的實質連續(xù)承擔審查義務。  

然而，規(guī)定付款人承擔背書實質連續(xù)的審查義務，須其他輔助性規(guī)則配套使用，才能真正體現(xiàn)有效和公正。單一使用該規(guī)則，則將會極大加重付款人在票據付款業(yè)務中的風險責任，從而影響銀行票據付款業(yè)務，特別是支票付款業(yè)務的開展。在英美法中，由一系列歷史上法院案例形成的“但書”規(guī)則，諸如，被偽造人追認、禁止反言、被偽造人過失、怠于通知等，足以使付款人審查背書實質連續(xù)的義務軟化。而1990年修訂的美國《統(tǒng)一商法典》，更是確立了一項由付款人、被偽造人和持票人分擔票據偽造損失的混合過錯責任原則。比較分析，《票據糾紛規(guī)定》的上述規(guī)定，顯得不切實際。  

一方面，置付款人承擔背書形式連續(xù)審查義務之法理于不顧，其結果將導致法律規(guī)則結構上的沖突。《票據法》第31條第2款在將背書連續(xù)界定為“背書形式連續(xù)”時，使用了一個限定性用語，即“前款所稱背書連續(xù)”；如此一來，《票據法》第57條規(guī)定付款人“應當審查匯票背書的連續(xù)”的義務，究竟是審查背書形式連續(xù)，抑或實質連續(xù)，就留下了一個法律真空。這可能只是一個立法技術上的小漏洞，本身并不一定會產生歧義。但是《票據糾紛規(guī)定》用擴大文義的方法填補這一真空的結果，將《票據法》第31條與第32條的沖突擴大至第31條與第51條的沖突，同時也產生了法律規(guī)則結構上的不對稱，即持票人可依形式連續(xù)的背書證明票據權利，而承兌人或者付款人卻不能因為對其進行付款而免責。  

另一方面，將付款人錯誤付款的責任籠統(tǒng)地定性為“重大過失”，既與票據付款業(yè)務的實際不符，也可能進一步放大法律規(guī)則之間的摩擦。在實際生活層面，我國票據大多為非自然人所使用，其背書行為大多使用單位和法定代表人的印鑒，而印鑒的偽造相比簽名的偽造，肉眼更難辨認；對于印鑒被盜用后的背書偽造，付款人即使恪盡職守有時也根本無法核實其真?zhèn)?。付款人營業(yè)部及票據交換所每天有大量的票據提示付款，付款人又須在當日足額付款。既然被要求查明持票人的所有前手是否為真正票據當事人，否則一旦對背書實質不連續(xù)的票據付款，付款人極有可能蒙受巨大經濟損失，那還不如為明哲保身起見，刻意尋找各種拒付票款的“合理”借口來得更為安全；而《票據法》第31條第2款的規(guī)定，又正好使他們有機會尋找到對持票人進行抗辯的“理由”。同時，由于背書偽造的發(fā)生，往往是因票據遺失、被盜后，行為人冒充被偽造背書人的簽章所為;然而，被偽造背書人（即失票人）一旦采取了某項法定補救措施，也就意味著向承兌人或者付款人發(fā)出了票據有可能被偽造的信息。這樣，即使持票人在公示催告期間及時申報了權利并經訴訟，或者直接經過訴訟被法院認定為合法持票人，但是，他的付款請求權的實現(xiàn)，還需要承兌人或者付款人愿意或者由法院判決他們承擔一次“重大過失”的責任。  

（二）立法建議——創(chuàng)設任意性規(guī)范與抗辯理由  

處理實質不連續(xù)背書的問題，是指處理具有形式連續(xù)的背書中存在不真實背書的問題。所謂不真實背書，包括無權代理背書、偽造背書及虛假背書。對實質不連續(xù)背書的處理，涉及付款人對提示付款票據的審查義務如何確定，以及付款人錯誤付款后損失如何分擔兩個問題。  

關于前一問題，筆者認為，雖然從我國現(xiàn)實情況看，票據安全性較差，英美法的精華似乎更值得借鑒；但是，畢竟大陸法系票據法具有結構清晰、簡潔明了以及便于掌握等諸多優(yōu)點，持票人可憑票成為合法持票人的立法構架難以搖撼。因此，作為原則，法律應明確規(guī)定，付款人只承擔背書形式連續(xù)的審查義務，對形式連續(xù)的背書付款，付款人因此免責，以此與持票人依背書形式連續(xù)取得票據權利形成法律結構上的吻合。但是，也應當允許當事人用合同的方式約定付款人對背書的實質連續(xù)承擔審查義務。創(chuàng)此規(guī)則的意圖，乃在于將英美票據法上付款人對背書實質連續(xù)負審查責任之強行性規(guī)范，轉化為一種合同上的義務，并使之成為我國票據法上的任意性規(guī)范。出票人委托付款或者持票人提示承兌時，均可向付款人或者承兌人提出要約并就此項義務進行約定。出票人為付款人時，也可由收款人提出要約。法律則可規(guī)定，付款人銀行應當將有關的格式合同備置于營業(yè)場所以方便簽約。相信在商業(yè)銀行競爭局面形成之時，付款人銀行自己也可能會作出類似的行業(yè)性規(guī)范。  

至于后一問題的處理，首先，對付款人錯誤付款的性質應予以重新定位，將其定位為合同上的無過錯責任。對此，《票據法》第57條第1款應相應作如下修改：  

“付款人及其付款代理人付款時，應當審查匯票簽章的形式合格與背書的形式連續(xù)，對簽章的真?zhèn)危回撜J定之責。但有合同約定的從其約定。  

按照合同約定，負有識別義務的付款人未能識別出偽造票據而錯誤付款的，除法律另有規(guī)定外，應當自行承擔責任。”  

其次，設置抗辯事由（即上述條款中“法律另有規(guī)定”所指），以供按約定負有審查背書實質連續(xù)義務的付款人在格式合同中援用為將錯誤付款的損失歸于被偽造背書人承擔的免責事由。具體抗辯事由可設置為以下情形：  

1、被偽造背書人存在過錯。付款人如有充分理由證明被偽造背書人對票據的偽造存在重大過失，則可將錯誤付款的風險轉歸于被偽造背書人承擔。至于過失的范圍，即何種情況構成重大過失，可留由法院依具體案情個案決定。最常見的情形有：被偽造背書人的印鑒、票據未妥善保管，以至被人盜用；被偽造背書人已發(fā)現(xiàn)他人偽造自己簽章而未采取有效措施，以至再次發(fā)生偽造等等。  

2、被偽造背書人未盡通知義務。被偽造背書人在獲悉其簽章被偽造后，應負有通知付款人（包括掛失止付）的義務（對代理付款人以可通知為限）。因為被偽造背書人往往是最先知道背書可能被偽造的第一人，如果他及時將此情況告知付款人，他們將會對提示付款的票據更加認真地審查，以至不會導致錯誤付款。至于未盡通知義務的舉證責任，應有付款人承擔。  

3、背書偽造與表見代理競合。民法上的表見代理主要適用于與被代理人有特殊關系的代理人的行為。一旦確認表見代理成立，法律后果應由本人承擔。某些背書偽造，在被偽造背書人與偽造人之間存在著某種民法上或者票據法上的代理關系，如本人將票據和印鑒交其代理人向銀行辦理票據質押，該代理人利用該印鑒背書將票據轉讓；又如，本人將公司簽發(fā)支票所用印鑒交由代理人保管，并授權其代簽支票，該代理人用該印鑒在支票上背書以支付自己公司所付款項；再如，某人之妻，冒用某人簽章進行支票背書。所舉之列，被偽造背書人如依背書偽造要求付款人進行第二次付款，對付款人來說，有失公平。應允許付款人將上述類型的背書偽造歸人民法上的表見代理處理。  

4、背書偽造是由代行人所為?！镀睋ā穼Ψ亲匀蝗说暮炚滦袨槭欠駪斢煞ǘù砣擞H自而為，未作強制性規(guī)定。實務中，無論是票據上法人章或其他單位章，還是法定代表人或其授權人的章，其簽章行為通常由單位某部門的某人或者某幾個人代為進行，這便是票據代行。票據代行所產生的法律后果應歸屬于本人。當代行人干脆利用擁有的便利條件與他人同謀進行票據背書騙取本單位大量資金時，由于代行人同時也就是偽造人，被偽造背書人同時也就是票據代行之本人，此付款之風險責任與損失應當由本人承擔。  

再次，如付款人不能援用上述抗辯事由，付款人有權依據《票據法》第32條的規(guī)定請求受讓偽造背書的票據持票人返還票款，以彌補向被偽造背書人進行第二次付款的損失。除非該持票人證明自己無過錯，因此享有票據權利。  

依此處理方案，付款人、被偽造背書人以及持票人，三者的權利義務處于較為理想的平衡點。  

至于在無合約的情形下，付款人對持有偽造票據者付款，并無責任；除非付款人存在惡意或重大過失，此時仍可按現(xiàn)行《票據法》第57條第2款處理。據此，在不能證明付款人有惡意或重大過失時，錯誤付款的風險與損失將由被偽造背書人承擔。對其票據法上的補救措施是：請求受讓偽造票據而不能證明自己無過錯的持票人返還票款；受讓偽造票據人同樣可援用上述抗辯理由對抗被偽造背書人，以此平衡雙方利益。較為特殊的情形是：付款人、被偽造背書人以及受讓偽造票據人均無過錯，或者受讓偽造票據人存在過錯，而其又對被偽造人具有抗辯理由，付款人則有一般過失；前者可依公平責任，后者可按照混合過錯原則由三者分擔風險與損失。

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