上述案例的問題是：第一，甲和乙的約定是有效的嗎?第二，甲對丙的對抗理由能夠成立嗎?
在討論債權(quán)讓與的時候，通常認為債權(quán)特別是金錢債權(quán)是可以讓與的。只有在下列三種情形下，債權(quán)的可讓與性才受到限制(第七十九條)：第一，債權(quán)的性質(zhì)不適合讓與的，主要指的是和債之當事人有人身或者“類人身”關(guān)系的債權(quán);第二是法律規(guī)定不得讓與的;第三是根據(jù)當事人的約定不得讓與的。對前兩者基本上沒有太大的爭議，但是對于第三種情形，現(xiàn)有理論并沒有對其進行充分的討論，本文運用傳統(tǒng)的民法理論，通過分析上面這個案例，借以對債權(quán)讓與的約定禁止理論作一個適當?shù)恼归_。
1.現(xiàn)實問題：為什么會有關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓的約定
我們需要考慮：在現(xiàn)實中，誰有作出禁止轉(zhuǎn)讓約定的需求或動機?讓與債權(quán)被視為債權(quán)人的一種處分權(quán)，既然是權(quán)利，權(quán)利人可以不行使，也可以隨時放棄，所以一般而言，債權(quán)人自己沒有事前限制自己權(quán)利的動因，因此，主張禁止轉(zhuǎn)讓的主要是債務人。舉一個現(xiàn)實中常見的例子：在銀行的存折上一般都有“該債權(quán)不得未經(jīng)本行允許而進行轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押”的字樣，比如在中國公司銀行的存折上的“客戶須知”中就有“本存折不得質(zhì)押”的條款。另外，以公共團體為債務人的債權(quán)，比如建設工程承攬費用的債權(quán)等，在不少的場合都附加有禁止轉(zhuǎn)讓的約定。債務人特別是銀行之所以約定這種禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓條款有以下三種理由：第一，是為了避免伴隨轉(zhuǎn)讓而出現(xiàn)繁雜的事務，比如進行債權(quán)人變更、擔保效力的再確認、債權(quán)文書的變更、登記事項的變更等，特別是因為債權(quán)的部分讓與還會給債務人帶來額外負擔。即使根據(jù)債法原理，這些額外的負擔應由債權(quán)人負責，債務人仍然有動因通過事前的約定來避免這些麻煩。第二，和上面一個理由相聯(lián)系，是為了避免出現(xiàn)錯誤支付的情況。第三，為了確保作為債務人的銀行在抵消方面的利益。例如，A企業(yè)在B銀行有存款債權(quán)100萬元，B銀行又向A企業(yè)有貸款120萬元。在A企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題的時候，B銀行可以通過抵消的方式保障自己的債權(quán)得到實現(xiàn)，這被認為是抵消的擔保功能之體現(xiàn)。但是若任由A企業(yè)讓與債權(quán)給第三人的話，B銀行的抵消利益就無法得到確保。
2.比較法上的理論和實踐
(1)日本民法禁止約定轉(zhuǎn)讓的目的是“固定”債權(quán)人，對此一點，在日本民法典起草的過程中就存有很大爭議。日本舊民法(指的是始于1869年，由法國人博瓦索納德〈GEBoissonade，1825-1910年〉主持起草的日本民法典)承認債權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由，并沒有觸及禁止轉(zhuǎn)讓的約定。不過在“法典爭論”中，在財產(chǎn)法的領(lǐng)域，債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題是核心。主張延期施行民法的“延期派”認為，轉(zhuǎn)讓債權(quán)的自由會攪亂經(jīng)濟社會，促進弱肉強食。這種批判可以說也受到當時社會狀況的某種程度的影響。實際上，利用債權(quán)轉(zhuǎn)讓而進行惡劣的“三百代言”(日本在1893年律師法頒布之前，律師被稱為“代言人”，其中有一些人的素質(zhì)不高，僅收取很少的費用，就挑撥是非，代人訴訟，為時人所蔑視，人稱“三百代言”)的索債行為或者幫訟行為，民間對此的反感與日俱增。因此，在日本現(xiàn)行民法中就規(guī)定了禁止轉(zhuǎn)讓約定。但是，起草人并沒有考慮到這種約定在現(xiàn)實中并不會被廣泛地使用。處于弱勢的債務人即使請求在合同中加入禁止轉(zhuǎn)讓的條款也不會得到債權(quán)人的回應，該條款也會因不能達成合意而無效。而對強勢的債務人而言，根本不會在意誰是債權(quán)人。在現(xiàn)實中，銀行等強大的主體作為債務人廣泛地使用這一條款。
因此有學者直接反對這種約定的效力，比如日本學者米倉明教授。前面所列舉的債務人的3種利益中，有些是即使沒有禁止轉(zhuǎn)讓的約定也應當?shù)玫奖Ｗo的，比如抵消的擔保利益，也有是根本不值得重視的，比如債務人可能會主張這種事實上之“利益”：原債權(quán)人(讓與人)可能在主張債權(quán)或者接受履行的時候不如新的債權(quán)人(受讓人)有能力，債權(quán)轉(zhuǎn)讓給一個更專業(yè)、更精明的債權(quán)人(比如一個律師或者債權(quán)回收機構(gòu))，這對債務人而言的確不是一個好消息，但是這種“利益”一般是不得作為抗辯的理由的。相比而言，債權(quán)人的轉(zhuǎn)讓利益更為重要，更值得保護，因此，沒有合理的理由，一般應否定轉(zhuǎn)讓禁止約定的效力。
日本民法第四百六十六條規(guī)定：“債權(quán)人和債務人可以約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，不過這種約定不得對抗善意第三人?！备鶕?jù)此條，當事人的約定僅具有債權(quán)的效力，不具有對抗善意第三人的效力。也就是說，在外部關(guān)系上，善意第三人仍然可以取得債權(quán)的受讓;在內(nèi)部關(guān)系上，違反此約定而轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，將構(gòu)成違約行為。可以說，該規(guī)定既尊重了當事人的意思自由，又兼顧了交易安全，頗值得借鑒。
(2)在美國法上，因為人們認為合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是商業(yè)融資的常用途徑，且有助于其他有益的經(jīng)濟目的的達成，所以，法院對于意圖限制合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的合同條款作嚴格的解釋;同時，還存在很多目的在于維護轉(zhuǎn)讓自由的成文法規(guī)則，例如統(tǒng)一商法典(UCC)(section9-318)就規(guī)定，對買賣貨款、出租租金和服務報酬等債權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的任何限制都是應被禁止的。
3.合同自由和債權(quán)讓與禁止之約定在當事人之間的效力
根據(jù)合同自由原則，在不違反法律的強行性規(guī)定和公序良俗的前提下，當事人可以自由約定合同的內(nèi)容。因而，當事人在合同中可以特別約定禁止相對方轉(zhuǎn)讓債權(quán)的內(nèi)容，此約定具有法律約束力。此時，債權(quán)的可讓與性受到當事人自由意愿的限制。
當事人關(guān)于不得讓與債權(quán)的意思表示，可以于債權(quán)成立時為之，也可以在債權(quán)成立后為之，但須于債權(quán)讓與前做出。在債權(quán)讓與后而為禁止讓與債權(quán)約定的，其禁止讓與的意思表示無效。理論上，當事人可以約定禁止向任何人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，也可以約定禁止向特定人或特定范圍的人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，還可以約定在一定期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)。禁止讓與的約定屬于民法上的意思表示，應適用民法有關(guān)意思表示的規(guī)定。該約定可以以口頭方式，也可以以書面方式進行。
當事人的約定只要是出自真實自愿的意思表示，且不違法，該約定應當能對當事人產(chǎn)生約束力。因此，作為對案例中第一個問題的回答，筆者認為，根據(jù)合同法第七十九條，甲和乙的約定是有效的，該約定應當被信守，違反該約定的甲需要承擔違約責任。
4.債權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性和禁止讓與約定之間的沖突
多數(shù)債權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)屬性，所以現(xiàn)在民法在原則上都承認債權(quán)作為一種財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性。很多債權(quán)和機器、家具、房屋等動產(chǎn)和不動產(chǎn)相似，特別是金錢債權(quán)，人們一般期待其具有和普通財產(chǎn)同樣的流通性。在普通的動產(chǎn)的場合，當事人約定一方不能轉(zhuǎn)讓自己的財產(chǎn)權(quán)是不被承認的，例如，即使甲和乙約定，甲不得把其祖?zhèn)鞯挠衿髻u給別人，甲仍然可以把該玉器賣給出了中意價格的第三人。否則，相當于一方當事人可以通過約定限制對方對其財產(chǎn)的處分權(quán)。而根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，轉(zhuǎn)讓等處分行為為無因行為，只要處分人有處分權(quán)，該行為一般并不受合同約定的約束。所以，這種限制一般而言是不能產(chǎn)生限制處分權(quán)之效力的。也就是說，當事人通過約定直接產(chǎn)生禁止或者限制債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果是很奇妙的事情，恐怕會有害于第三人的信賴。
在我國，對于約定禁止債權(quán)讓與的效力的討論還很少。筆者主張：即使從契約自由的角度允許禁止讓與的約定，也應當加上不得對抗善意第三人的限制。否則相當于讓沒有經(jīng)過公示的約定產(chǎn)生約束第三人的物權(quán)或類物權(quán)效力，這是違反物權(quán)設定和移轉(zhuǎn)規(guī)則的。因此，針對本文案例的第二個問題，答案應當是否定的，即債務人甲不得以他和乙之間的禁止讓與的約定對抗善意的第三人丙，目的就是保護善意第三人的信賴。
5.小結(jié)
僅僅說“當事人禁止債權(quán)讓與的約定是有效的”，雖然并非錯誤，但并沒有揭示問題的實質(zhì)所在。該約定有效只是意味著在債權(quán)人和債務人之間具有約束力，負擔行為有效，但是并不能直接產(chǎn)生約束善意第三人的效力，也不能直接達到限制財產(chǎn)權(quán)利人之處分權(quán)的目的。
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