一、責(zé)任的含義
締約過失責(zé)任是指因締約過程中當(dāng)事人—方或雙方故意或過失地違反誠實信用原則負(fù)有的時，在合同尚未成立、無效或被撤銷的情形下，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。其中先合同義務(wù)，是隨著締約人雙方因簽訂合同而互相接觸、磋商逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立所產(chǎn)生的給付義務(wù)。它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用、互相保密等義務(wù)。由于這些義務(wù)以誠實信用原則為基礎(chǔ)，隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生，因而在學(xué)理上又稱為“附隨義務(wù)”.締約人違反這些義務(wù)時，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所負(fù)的賠償責(zé)任，就是締約上過失責(zé)任。
二、締約過失責(zé)任的由來
德國著名法學(xué)家耶林最早提出締約過失責(zé)任，其在《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中提出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品!契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！?br>
第一個將締約過失責(zé)任規(guī)定為一項概括性的法律原則的是希臘，該國于1940年修改民法時，在第197條規(guī)定，從事締約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務(wù)。第198條則進(jìn)一步規(guī)定，于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，縱契約未能成立亦然。
我國臺灣地區(qū)的民法也在締約過失方面作了特殊的規(guī)定。該法第247條規(guī)定：“契約因以不能之給付為標(biāo)的而無效者，當(dāng)事人于訂約時，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當(dāng)事人負(fù)賠償責(zé)任”。第113條亦有類似的規(guī)定：“無效法律行為之當(dāng)事人，于行為當(dāng)時，知其無效或可得而知者，應(yīng)負(fù)回復(fù)原狀或損害賠償之責(zé)任”。
然而，我國《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)僅在第六十一條部分地包含締約上過失的規(guī)定，但對在合同未成立時是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任未作明確規(guī)定。原三部(即《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《法》)中都沒有這力面的明確規(guī)定，因此，當(dāng)雙方當(dāng)事人在未訂立合同前已產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛，難以合同糾紛予以處理，而法院則以雙方當(dāng)事人因沒有合同為由而判決合同沒有成立，締約方不承擔(dān)受害方的責(zé)任，給受害方造成經(jīng)濟損失。1999年頒布的《合同法》第四十二條、第四十三條對先合同義務(wù)及締約上過失責(zé)任作了更為詳細(xì)的規(guī)定，彌補了這一空白，首次提出了締約過失責(zé)任問題，為今后在締約過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛有了明確的責(zé)任認(rèn)定的依據(jù)，司法部門對違約者進(jìn)行處罰，保護無過失方的利益捉供了法律保障。
三、締約過失責(zé)任的法定構(gòu)成要件及締約過失責(zé)任的情形
1、法定構(gòu)成要件
《合同法》第四十二條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第四十三條又規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)氖褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
筆者對上述條款的理解：
(1)假借訂立合同進(jìn)行惡意磋商。當(dāng)事人為了謀取不正當(dāng)?shù)睦?，以訂立合同為名，進(jìn)行磋商，或者拖延時間的方式使對方失去訂約機會，損害了對方的利益，給對方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。至于損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以對方當(dāng)事人因此所遭受的損失為限。例如：有甲、乙、丙公司，乙公司欲將其公司出售給丙公司，甲公司得知該情況后，認(rèn)為丙公司是其競爭對手，故為阻止乙公司與丙公司達(dá)成協(xié)議，即馬上與乙公司取得聯(lián)系，欲購買乙公司，談判過程中又故意拖延時間，丙公司得知甲與乙公司簽訂合同，就另作了其他投資，這時甲公司得知丙公司的近況后，終止了與乙公司的談判，而乙公司只好以最低的價格出售‘了該公司。
(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。雙方當(dāng)事人在訂立合同階段應(yīng)當(dāng)如實地向?qū)Ψ疆?dāng)事人陳述商品的性能、質(zhì)量，不隱瞞商品的瑕疵，并對有關(guān)重要事項作出必要的提醒，以便締約另一方免遭不必要的經(jīng)濟損失。換言之，在締約過程中要誠信、誠實地履行締約過程中的每一個階段，使其減少、避免不必要的損失。
(3)有其他違背誠實信用原則的行為。雙方當(dāng)事人在訂立合同期間，應(yīng)以誠相待，以善意的方式履行其義務(wù)，不得違背誠實信用的原則。如果一方當(dāng)事人不履行誠信原則，存在欺詐行為，將承擔(dān)由此而產(chǎn)生的一切責(zé)任，并賠償對方的經(jīng)濟損失。違背誠實信用原則，造成對方當(dāng)事人損失的，則應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
(4)對在締約過程中知悉的商業(yè)秘密必須嚴(yán)格保密。在未征得對方同意的前提下不得擅自泄露，否則亦將承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2、締約過失責(zé)任的情形
締約過失責(zé)任與其它責(zé)任一樣，也必須具備四個方面的情形：
(1)締約的一方必須有損害的事實。由于締約一方有損失的事實，致另一方造成經(jīng)濟損失，即應(yīng)該承擔(dān)締約責(zé)任。換言之，沒有損失，即無須承擔(dān)責(zé)任。造成責(zé)任一般指財產(chǎn)損失，亦有人身損害。所謂財產(chǎn)損失，即由本人占有、使用、支配的財產(chǎn)因締約—方違約而減少、滅失。所謂人身損害，即身體和精神方面。雖然身體和精神方面的損害不易被認(rèn)定，但確實在現(xiàn)實生活中是非常重要的。由于精神上遭受損害，易影響身體健康，也可能產(chǎn)生經(jīng)濟損失。
(2)締約過失行為與經(jīng)濟損失之間有因果關(guān)系。締約一方當(dāng)事人的損失與締約的另—方當(dāng)事人的過錯行為必然有關(guān)系。反之，則不承擔(dān)責(zé)任。在認(rèn)定締約過失責(zé)任時，必須確認(rèn)損害事實，分清損害是否實際發(fā)牛，是否合理。分清主要責(zé)任與次要責(zé)任、直接責(zé)任與間接責(zé)任。司法實踐中應(yīng)對損害方可得的利益也予以考慮，以減少受害方的損失。
(3)締約人有過錯。該過錯行為分為主觀方面和客觀方面。主觀方面表現(xiàn)為締約一方存在惡意行為，而客觀方面則表現(xiàn)為締約一方非因本人原因但已造成締約另一方的損失。在締約過程中，無論是由于一方原因或另一方原因，或第三方的原因，締約方均應(yīng)為防止損失擴大，減少損失而努力，將損失減少在最小的范圍之內(nèi)。由于締約雙方的過錯，均造成對方的損失，則在締約責(zé)任中適用過失相抵原則。
(4)締約方的違法性。我們從締約過失責(zé)任的含義可以看出，如果一方或雙方存在過意或過失地違反締約責(zé)任中的任何一項義務(wù)，未盡到互相通知、保護、保密、注意等義務(wù)，或存在惡意磋商、欺詐、脅迫等過錯行為的，也即只要有締約過錯行為，那么就要承擔(dān)締約責(zé)任。因此，締約人的違法行為是構(gòu)成締約過失責(zé)任的必要條件。
四、締約過失責(zé)任的性質(zhì)與違約、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
以下我們從締約過失責(zé)任與合同違約責(zé)任，締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的不同之處來理解締約過失責(zé)任。
1、締約上的過失責(zé)任與合同違約責(zé)任之別。
(1)成立的依據(jù)不同。締約過失責(zé)任是在合同訂立過程前期或訂立之中因合同一方當(dāng)事人違反誠實信用等原則為前提，沒有違反誠實信用原則就不承擔(dān)締約過失責(zé)任。而合同違約責(zé)任則是以之后，因一方未能及時地、全部地履行合同義務(wù)而造成對方的損失。如果沒有違反合同義務(wù)，則不承擔(dān)違約責(zé)任，合同沒有生效之前，亦不產(chǎn)生違約責(zé)任。
(2)責(zé)任的承擔(dān)方式不同。締約過失責(zé)任有其法定構(gòu)成要件，締約一方只要符合締約過失責(zé)任構(gòu)成要件，則必須承擔(dān)法律責(zé)任，主要是經(jīng)濟賠償。即采用彌補性方式。而合同違約責(zé)任的方式有多種，除依照雙方訂立合同時約定的違約責(zé)任外，還可以根據(jù)法律的規(guī)定
不同情況作不同的處理。
(3)賠償?shù)姆秶煌?。締約過失責(zé)任中，權(quán)利人所能請求賠償?shù)氖切刨嚴(yán)?，即因相信對方能夠信守誠實信用原則而蒙受的損失，故權(quán)利人只能就其信賴?yán)娴膿p失主張權(quán)利。而合同違約責(zé)任中，以不超過履行利益為限，即因債務(wù)人或第三人不履行債務(wù)而蒙受的損失而主張權(quán)利。
2、締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之區(qū)別。
(1)責(zé)任的性質(zhì)不同。在締約過程中，雙方均有互相信賴、互相通知、互相照顧、誠實信用等義務(wù)，如果締約人沒有執(zhí)行上述義務(wù)，締約人即構(gòu)成過錯。該過錯的范圍較侵權(quán)責(zé)任更廣泛。侵權(quán)責(zé)任則是損害事實的客觀存在，它是以構(gòu)成損害民事責(zé)任為前提。即在侵權(quán)行為之前，侵權(quán)人與權(quán)利人之間沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，侵害人所侵犯的是行為人的財產(chǎn)所有權(quán)、人身權(quán)等而給受害人帶來的損害。
(2)責(zé)任的依據(jù)不同。締約責(zé)任只要造成對方財產(chǎn)損失或人身損害，則承擔(dān)賠償責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任主要是根據(jù)《民法通則》有關(guān)侵權(quán)行為的條款予以追究處理過錯方的責(zé)任，另外侵權(quán)責(zé)任并非一定以過錯為成立要件，即使當(dāng)事人無過錯也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即特殊侵權(quán)損害的民事責(zé)任。
(3)賠償?shù)姆秶煌＞喖s過錯責(zé)任是以因信賴合同成立而產(chǎn)生的損失，其主要從經(jīng)濟卜考慮的因素較多，對受害方在經(jīng)濟卜作出賠償。而侵權(quán)責(zé)任中侵權(quán)行為如果沒有對他人造成財產(chǎn)損失，則一般不承擔(dān)經(jīng)濟方面的賠償責(zé)任，而承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。如停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等非財產(chǎn)性的承擔(dān)責(zé)任方式。
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