最近游戲界又出了一件不大不小的事：制造熱門(mén)游戲《俠盜獵車(chē)手5》的Rockstar公司和其母公司Take-Two Interactive Software于2014年7月被美國(guó)女星、模特Lindsay Lohan向紐約州法庭起訴，Lohan的訴請(qǐng)是該款游戲的一角色侵犯了隱私權(quán)（Privacy of right）。

因?yàn)樯頌檫^(guò)氣三線女星的Lohan一度倚靠濫訴來(lái)搏出位，所以大家一度唱衰這件訴訟，認(rèn)為L(zhǎng)ohan必?cái)o(wú)疑。尤其是當(dāng)被告提出，該角色實(shí)際是從某不知名模特手里拿的肖像權(quán)和公開(kāi)權(quán)的授權(quán)。與Lohan無(wú)關(guān)。以下是對(duì)比圖，大家感受一下。

（Lohan 與游戲角色Lacey Jonas）

（無(wú)名模特與游戲角色Lacey Jonas）

是的，就算是對(duì)外國(guó)人的面部識(shí)別會(huì)出現(xiàn)“臉盲癥”的情況，但大家都可以發(fā)現(xiàn)被訴游戲角色Lacey Jonas還是與無(wú)名模特更神似一些。但問(wèn)題來(lái)了：Lohan提出，首先，被告特意找的是一個(gè)與我神似的模特；其次，這個(gè)游戲角色的人物設(shè)定用的都是我的經(jīng)歷：都是美國(guó)女好萊塢女星，都是長(zhǎng)期入住好萊塢酒店Hotel Cheateau Marmont（這個(gè)酒店是真實(shí)存在的），都曾有過(guò)“性愛(ài)視頻”丑聞（在游戲中，該角色甚至安排了玩家去狗仔隊(duì)處偷視頻的任務(wù)環(huán)節(jié)）。被告申請(qǐng)駁回原告訴請(qǐng)。然而事情的反轉(zhuǎn)出現(xiàn)在幾天前，美國(guó)紐約最高法院法官Joan Kennedy在周五宣判此案不會(huì)被駁回，法官特意指出“被告的角色任務(wù)/故事線與原告的地理位置、設(shè)置方向、生活事件相似，使該角色及角色任務(wù)明確地指向了原告”。

實(shí)際上Rockstar和Take-Two Interactive Software公司并不是第一次因此被訴，2014年2月Karen Gravano就曾就《俠盜獵車(chē)手5》中的角色安東尼亞波提諾提出侵犯隱私權(quán)的訴訟。下面是對(duì)比圖。

（原告Karen Gravano與游戲角色）

說(shuō)實(shí)話，原告與被訴游戲角色確實(shí)不完全近似，最起碼游戲角色的A4身材要比原告A3好的多。但問(wèn)題還是一樣：Karen Gravano的父親是山米格拉瓦諾（Sammy Gravano），系前甘比諾（Gambino）家族二當(dāng)家，先前曾接受辯訴交易成為政府的污點(diǎn)證人。而在《俠盜獵車(chē)手5》中，這名游戲角色會(huì)向玩家說(shuō)明自己的身份，其生活經(jīng)歷和背景與原告完全一致。

現(xiàn)在我們可以看出問(wèn)題的端倪了：游戲角色要出彩，需要與名人掛靠，但要拿名人的肖像權(quán)授權(quán)，費(fèi)用不便宜。那怎么辦？游戲公司先找一位與該名人長(zhǎng)的差不多的無(wú)名模特，拿到其的授權(quán)（當(dāng)然其授權(quán)費(fèi)就便宜的多了），然后把名人的生活經(jīng)歷和背景資料安進(jìn)游戲人物。如果有名人來(lái)訴肖像權(quán)，那么我可以拿出原始授權(quán)合同，告訴法院我是有授權(quán)的，只是授權(quán)人不是你，以期規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

但是美國(guó)在隱私權(quán)的基礎(chǔ)上，發(fā)展出了公開(kāi)權(quán)的概念，所以原告一般的訴請(qǐng)都是隱私權(quán)和公開(kāi)權(quán)（Right of Publicity and Privacy），雖然美國(guó)曾經(jīng)一度認(rèn)為公開(kāi)權(quán)雖然在Haeden Laboratories案中獲得承認(rèn)，但僅僅是適用不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)原則的另一種途徑，僅僅是貼上了另外標(biāo)簽的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而不是另外的獨(dú)立的訴因。但最終在1977年獲得最高法院的承認(rèn)，并承認(rèn)了原理為“保護(hù)個(gè)人對(duì)于自己行為所享有的金錢(qián)權(quán)利，部分目的是鼓勵(lì)這樣的一種娛樂(lè)活動(dòng)”①盜用（Misappropriated）的方法很多，雖然辨認(rèn)一個(gè)的身份最一般的方法是通過(guò)姓名，昵稱或肖像，但使用原告的嗓音，名言警句，醒目的標(biāo)志的汽車(chē)等身份標(biāo)記，還有零散標(biāo)識(shí)，比如醒目的服飾，發(fā)型和姿勢(shì)。在普通法中，故意不是必要因素。（因?yàn)槭瞧胀ǚ?quán)利，所以上述訴訟會(huì)在州法院審理，而同樣涉及公開(kāi)權(quán)的“拆彈部隊(duì)”案因?yàn)樯婕啊稇椃ǖ谝恍拚浮?，所以在第九巡回法院審理。?br>
公開(kāi)權(quán)在中國(guó)，分裂成了“形象權(quán)”和“商品化權(quán)”，境遇則各不相同?！吧唐坊瘷?quán)”的突破口從知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的商標(biāo)確權(quán)授權(quán)行政案件中打開(kāi)，甚至從真人擴(kuò)張到虛擬形象；另外一方面，由于肖像權(quán)的案件在民事審判庭審理，由于民法通則沒(méi)有“形象權(quán)”或者“公開(kāi)權(quán)”的概念，且在目前審理的肖像權(quán)案件中，主要是真人——真人的使用侵權(quán)，比如直接把照片使用在廣告或產(chǎn)品中等，對(duì)于真人——?jiǎng)赢?huà)的案件較少，所以一直嚴(yán)格按照容貌的相似比對(duì)原則。直到“章金萊訴藍(lán)港在線公司肖像權(quán)糾紛”案中，二審法院首次擴(kuò)張了肖像權(quán)的范圍，提出：“在我國(guó)，《民法通則》第一百二十條第一款規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，該條作為肖像權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)開(kāi)始施行于1987年1月1日。縱觀二十幾年的司法實(shí)踐，涉及侵犯肖像權(quán)的糾紛多是與人的自然相貌緊密相關(guān)，即例如自然人的照片被擅自使用等情形，雖偶有以漫畫(huà)的方式侵犯肖像權(quán)糾紛，但是無(wú)論哪種情形，由于涉及的侵權(quán)行為往往能夠直接反映出人的自然相貌特征，所以，肖像與自然人的相貌特征之間的可識(shí)別性成為無(wú)可爭(zhēng)議的結(jié)論。久而久之，由于實(shí)務(wù)中涉及的侵犯肖像權(quán)的糾紛多是直接反映自然人的體貌特征，在適用法律時(shí)，肖像權(quán)中所蘊(yùn)含的可識(shí)別性也被逐漸淡化了。但是，法律之所以保護(hù)肖像權(quán)，是因?yàn)樾は裰兴w現(xiàn)的精神和財(cái)產(chǎn)的利益與人格密不可分。而當(dāng)某一形象能夠充分反映出個(gè)人的體貌特征，公眾通過(guò)該形象直接能夠與該個(gè)人建立一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系時(shí)，該形象所體現(xiàn)的尊嚴(yán)以及價(jià)值，就是該自然人肖像權(quán)所蘊(yùn)含的人格利益……另外，面臨以商品化的方式侵害人格標(biāo)識(shí)的糾紛日益增多之現(xiàn)狀，在比較法中，對(duì)具有標(biāo)識(shí)性的人格利益可以采公開(kāi)權(quán)、形象權(quán)之內(nèi)容予以保護(hù)。這種對(duì)具有人格標(biāo)識(shí)性的形象予以保護(hù)的世界發(fā)展趨勢(shì)，說(shuō)明與人格利益密切相關(guān)的形象具有可保護(hù)利益已成為共識(shí)。所以，對(duì)肖像權(quán)的解釋，恰恰應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，積極面對(duì)現(xiàn)實(shí)并順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，而不是一審判決所認(rèn)為的“無(wú)法隨意突破作擴(kuò)大解釋”②

本案因?yàn)椴簧婕霸娴纳罱?jīng)歷、背景資料和個(gè)人行為特征等其他因素，所以二審法院雖然通過(guò)擴(kuò)張解釋間接承認(rèn)了“形象權(quán)”的概念，但比對(duì)環(huán)節(jié)依然認(rèn)為不近似，故駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

隨著中國(guó)動(dòng)畫(huà)產(chǎn)業(yè)和游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，諸如《俠盜獵車(chē)手5》這樣的情況會(huì)慢慢出現(xiàn)、激增，如果說(shuō)之前筆者扒過(guò)的“侵犯著作權(quán)罪”中的問(wèn)題屬于刑、民交叉的產(chǎn)物，那么涉及真人改變游戲/動(dòng)漫角色的問(wèn)題則屬于傳統(tǒng)民事和知產(chǎn)民事交叉的產(chǎn)物。同樣一個(gè)權(quán)利，在知產(chǎn)領(lǐng)域換了個(gè)馬甲（商品化權(quán)）得以生根發(fā)芽，在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域（形象權(quán)）則依然還是水土不服。 我國(guó)不是判例法國(guó)家，所以解決這個(gè)問(wèn)題，可能還是需要更高層次的官方解釋出現(xiàn)，這個(gè)道路還很長(zhǎng)。

最后向大家推薦一本書(shū)，胡.貝弗里-史密斯的《人格的商業(yè)利用》(The Commercial Appropriation of Personality)，從歷史層面講解了公開(kāi)權(quán)在世界各國(guó)的發(fā)展歷史。

注 釋：

① 胡.貝弗里-史密斯 著,李志剛、繆因知 譯，《人格的商業(yè)利用》，北京大學(xué)出版社，2007年10月1版

② （2019）一中民終字第05303號(hào)


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