2005年，李先生出資147萬(wàn)元(股權(quán)占比49%)，陸先生出資153萬(wàn)元，共同設(shè)立A公司，李先生任法定代表人。2008年1月，李先生與B公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓與法人變更協(xié)議》，約定：李先生將其持有A公司49%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給B公司，其法人身份變更為B公司及其指定代表。文件上有李先生簽字和B公司蓋章。2008年2月，李先生與徐小姐簽訂《出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定：李先生將A公司出資貨幣147萬(wàn)轉(zhuǎn)讓給徐小姐。同時(shí)簽署《A公司的股東會(huì)決議》和章程修正案等。2008年3月3日，B公司與徐小姐簽訂《指定(委托)書》，內(nèi)容為：茲指定(委托)徐小姐代表B公司在A公司承接法人和執(zhí)行董事，代為持有B公司在A公司49%股權(quán)，經(jīng)B公司授權(quán)代為行使股東權(quán)利。委托書上有徐小姐簽字和B公司蓋章。2008年3月6日，經(jīng)公司局核準(zhǔn)，徐小姐成為A公司持股49%股東和法定代表人。該《指定(委托)書》得到陸先生的確認(rèn)。后B公司要求徐小姐按實(shí)際股東情況辦理變更登記，但遭拒絕。B公司訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)B公司系A(chǔ)公司實(shí)際股東，享有49%股權(quán)，要求A公司將徐小姐持股49%變更登記為B公司持股49%，公司法定代表人由徐小姐變更為B公司指定的人，徐小姐予以協(xié)助。

【問(wèn)題解答】

1、股權(quán)代持是否受法律保護(hù)?

我國(guó)《公司法》目前沒(méi)有關(guān)于股權(quán)代持的明確規(guī)定，關(guān)于股權(quán)代持的內(nèi)容主要規(guī)定在最高院的司法解釋中。《公司法司法解釋(三)》第二十四條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！痹撘?guī)定說(shuō)明股權(quán)代持協(xié)議只要不違反《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，是有效和受法律保護(hù)的。

2、股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

(1)股權(quán)代持合同被認(rèn)定為無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;

(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會(huì)公共利益;

(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

實(shí)踐中，股權(quán)代持協(xié)議違反《合同法》第五十二條的規(guī)定的情形有：公務(wù)人員違反《公務(wù)員法》等有關(guān)規(guī)定以股權(quán)代持的形式經(jīng)商的、外資為規(guī)避市場(chǎng)準(zhǔn)入制度而實(shí)施的股權(quán)代持以及實(shí)質(zhì)為賄賂的股權(quán)代持等。

要避免股權(quán)代持合同無(wú)效，除了按照法律要求來(lái)簽訂合同外，還應(yīng)當(dāng)采取靈活的交易架構(gòu)。

(2)名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

如果公司無(wú)法清償?shù)狡趥鶆?wù)，未履行出資義務(wù)的股東可能被要求補(bǔ)足出資，此時(shí)名義股東不得以股權(quán)代持為由對(duì)抗善意第三人，雖然名義股東在出資后可以向隱名股東追償，但也不得不面臨訴訟風(fēng)險(xiǎn)。所以，在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，名義股東可以要求隱名股東為其履行出資義務(wù)提供足夠的擔(dān)保。

(3)隱名股東財(cái)產(chǎn)權(quán)受損害的風(fēng)險(xiǎn)。

如：名義股東擅自處置代持的股權(quán)(包括轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押等)，或者因?yàn)槊x股東的債務(wù)導(dǎo)致代持的股權(quán)被查封或強(qiáng)制執(zhí)行等等。由于股權(quán)代持協(xié)議無(wú)法對(duì)抗善意第三人，要徹底防范此類風(fēng)險(xiǎn)較為困難，必要時(shí)可以提前將股權(quán)辦理保護(hù)性的質(zhì)押登記。

(4)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)際股東要求解除股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)很可能會(huì)要求實(shí)際股東按照公允價(jià)值計(jì)算應(yīng)當(dāng)繳納的企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅。故代持雙方可以事先就有關(guān)稅收承擔(dān)問(wèn)題作出約定，以免日后產(chǎn)生爭(zhēng)議。

(5)無(wú)法確立股東身份和向公司主張權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)公司法司法解釋，實(shí)際出資人請(qǐng)求公司變更股東、辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，必須經(jīng)公司其他過(guò)半數(shù)股東同意。

為防范此法律風(fēng)險(xiǎn)，可以事先要求其他過(guò)半數(shù)股東簽署同意名義股東向隱名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的文件，并放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

【法院判決】

法院審理后認(rèn)為：李先生作為A公司的股東，有權(quán)處分自己的股權(quán)份額。李先生與B公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓與法人變更協(xié)議》，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，據(jù)此，B公司受讓李先生股權(quán)，其股東權(quán)利依法受到保護(hù)。徐小姐與B公司簽署《指定(委托)書》，接受B公司委托，以自己名義代B公司持有A公司股份，該委托合法有效。B公司要求徐小姐將代持股權(quán)變更到B公司名下，徐小姐應(yīng)當(dāng)按照委托人指示，及時(shí)辦理相關(guān)手續(xù)。

法院判決如下：

一、B公司為A公司的合法股東，享有現(xiàn)由徐小姐持有的A公司49%的股權(quán)。

二、A公司于本判決生效之日起十日內(nèi)辦理股權(quán)變更登記：將徐小姐持股49%變更為B公司持股49%，徐小姐予以協(xié)助。